Dictamen N° 7508/2018

N° 7.508 Fecha: 19-III-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Ximena Rubat Margas, en representación de S.G.S. Chile Limitada, empresa autorizada en forma provisoria en abril de 2016 como Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental -ETFA- por la Superintendencia del Medio Ambiente -SMA-, solicitando un pronunciamiento acerca de cómo proceder respecto de los contratos de consultoría ambiental para la elaboración de declaraciones o estudios de impacto ambiental -DIA y EIA, respectivamente-, que la empresa SIGA Ingeniería y Consultoría S.A. mantiene vigentes con la Dirección de Obras Hidráulicas -DOH-. Lo anterior, considerando la incompatibilidad legal de las aludidas labores de fiscalización con las de consultoría ambiental, ya que en septiembre de 2015 adquirió el 100% de las acciones de la empresa SIGA SpA, la que a su vez es dueña del 70% de las acciones de la mencionada SIGA Ingeniería y Consultoría S.A. La recurrente añade que por dicha incompatibilidad, su filial SIGA Ingeniería y Consultoría S.A. ejecutó y puso término a los contratos de consultoría ambiental que mantenía, pero que se vio impedida de finiquitar dos de ellos suscritos con la DOH, pues ese servicio público se opuso. En su opinión, a su respecto se configuraría un caso fortuito, tornándose imposible el cumplimiento de los mismos. La SMA informa que dado que la empresa recurrente S.G.S. Chile Limitada presentó un pacto de accionistas del mes de enero de 2016, en orden a no elaborar DIA y EIA, y que no ha sometido nuevos instrumentos de esa especie al sistema de evaluación de impacto ambiental -SEIA- desde el año 2015, la autorizó por la resolución exenta N° 303, de 2016, en forma provisoria por dos años como ETFA, sujeta a la condición de que al día 26 del mismo mes y año, acredite que ni por sí ni a través de SIGA Ingeniería y Consultoría S.A., ni de otra persona jurídica relacionada, mantiene contratos de consultoría para la elaboración de DIA y EIA, y, en particular, que no están ejecutándose los contratos que indica, dada la incompatibilidad entre ambas labores, según se expresa en ese instrumento. A su turno, la DOH expresa que la normativa del sector que indica impide finiquitar los contratos “Diseño Construcción Defensas Fluviales Río Cautín Urbano de Temuco y Padre Las Casas, Región de La Araucanía” y “Consultoría y Estudios Técnicos, Ambientales y Económicos de Embalses Pequeños, Región de La Araucanía”, licitados en los años 2013 y 2015, los que comprenden la elaboración de una DIA o EIA que deben ingresar al SEIA; que el término de los mismos, por las consideraciones que expone, tampoco es conveniente para los intereses públicos y que la sociedad interesada, con su planteamiento, pretendería traspasar la responsabilidad de sus actos propios al Fisco. Posteriormente, la recurrente acreditó ante este Organismo Contralor una modificación de su objeto social, del 27 de febrero de 2017, reducida a escritura pública e inscrita en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces de Santiago en marzo de 2017, en la que se deja constancia que a la data de suscripción de ese pacto, ni ella ni SIGA Ingeniería y Consultoría S.A. están inscritas en el Registro de Consultores Certificados para la Realización de Declaraciones y Estudios de Impacto Ambiental. En esa modificación se acuerda que, a fin de mantener su registro como ETFA, “La sociedad no podrá elaborar Declaraciones o Estudios de Impacto Ambiental, pudiendo desarrollar todas aquellas actividades previas, conexas o posteriores, que no involucren la presentación de éstas”. Sobre el particular, cabe considerar que acorde con los artículos 2°, inciso primero, y 3°, letra a), de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente -aprobada por el artículo segundo de la ley N° 20.417-, a ésta le corresponde ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental, fiscalizando el permanente cumplimiento de las normas, condiciones y medidas establecidas en ellas, sobre la base de inspecciones, controles, mediciones y análisis. El citado artículo 3°, letra c), faculta a la SMA para contratar a terceros idóneos para llevar a cabo las referidas labores de inspección, verificación, mediciones y análisis del cumplimiento de tales instrumentos de gestión ambiental, y entrega a un reglamento el establecimiento de los requisitos para la certificación, autorización y control de las entidades y sus inspectores, “el que deberá a lo menos considerar la incompatibilidad absoluta entre el ejercicio de labores de fiscalización y las de consultoría para la elaboración de Declaraciones o Estudios de Impacto Ambiental”. Es así como el decreto supremo N° 38, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente -MMA-, Reglamento de Entidades Técnicas de Fiscalización Ambiental de la Superintendencia del Medio Ambiente, en su artículo 3°, letra g), establece entre tales requisitos no estar afecto a los conflictos de intereses que señala la letra a) del artículo 16 del mismo texto reglamentario. El citado artículo 16 dispone que a fin de evitar conflictos de intereses y asegurar así la debida independencia, imparcialidad e integridad en el ejercicio de sus funciones, las ETFA así como los Inspectores Ambientales, durante la vigencia de su autorización, estarán sujetos a, letra a), “Incompatibilidad absoluta entre el ejercicio de actividades de fiscalización ambiental, y el ejercicio de actividades de consultoría para la elaboración de Declaraciones o Estudios de Impacto Ambiental”. Añade el artículo 16, letra a), que una misma persona jurídica no podrá tener autorización como ETFA y a la vez estar inscrito en el Registro Público de Consultores Certificados que establece la letra f) del artículo 81 de la ley N° 19.300, ni podrá desarrollar de cualquier otra forma actividades de consultoría para la elaboración de DIA o EIA. Tampoco podrá tener participación alguna, directa e indirecta, en la propiedad y administración de una persona jurídica inscrita en dicho registro público, considerándose que existe participación, sin ser una lista taxativa, en los siguientes casos: “i. Si una de ellas tiene, directa o indirectamente, la propiedad, el control o la posesión de acciones o títulos en circulación de la otra; ii. Si una de ellas controla o administra, directa o, indirectamente, a la otra; iii. Si ambas son controladas, directa o indirectamente, por una misma tercera persona, natural o jurídica”. Por su parte, el artículo 81, letra f), de la ley N° 19.300, establece que corresponde al Servicio de Evaluación Ambiental -SEA- administrar un registro público de consultores certificados para la realización de DIA y EIA, cuyo reglamento se aprobó por el decreto supremo N° 78, de 2014, del MMA. El artículo 13 de ese texto reglamentario establece similar incompatibilidad absoluta, entre el ejercicio de actividades de consultoría para la elaboración de DIA y EIA, y el ejercicio de actividades de fiscalización ambiental como ETFA. De este modo, se advierte que la incompatibilidad prevista por el legislador es de carácter absoluto, que afecta el ejercicio de actividades de fiscalización ambiental con la realización de actividades de consultoría para la elaboración de DIA o EIA, sea que se presenten o no tales instrumentos al sistema de evaluación de impacto ambiental, y se encuentren o no inscritos los respectivos prestadores en el indicado registro público de consultores certificados. Por ende, la anotada incompatibilidad absoluta entre tales actividades, por imperativo legal y reglamentario, obsta a que la SMA autorice como ETFA a una sociedad que, por sí o una empresa relacionada, mantiene vigentes contratos que comprenden actividades de consultoría ambiental, por lo que una decisión administrativa en ese sentido de su parte, como sucede con la aludida resolución exenta N° 303, de 2016, vulnera el principio de juridicidad que rige los actos de la Administración del Estado, establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, y 2° de la ley N° 18.575. Además, la normativa pertinente no contempla el otorgamiento de tales autorizaciones sujetas a una condición, la que, por lo demás, constituía precisamente el impedimento jurídico que obstaba a que ese organismo público adoptara la resolución de que se trata. Es por ello que corresponde que la SMA inicie el procedimiento de invalidación de la resolución exenta N° 303, de 2016, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880. Sin embargo, tal invalidación no podrá afectar las situaciones jurídicas consolidadas respecto de terceros de buena fe, que se han relacionado con la empresa S.G.S. Chile Limitada, en calidad de ETFA. Enseguida, en lo que atañe a la resolución de los contratos suscritos por SIGA Ingeniería y Consultoría S.A. con la DOH que la recurrente pretende, cumple con señalar que estos se encuentran regidos por el decreto supremo N° 48, de 1994 del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratación de Trabajos de Consultoría, cuyo texto, al tenor de su artículo 1°, forma parte integrante de los mismos. En efecto, tal como lo manifiesta la DOH, el artículo 57°, inciso primero, de ese reglamento, establece que el consultor no podrá traspasar total ni parcialmente la responsabilidad de un contrato a un tercero. A su vez, el artículo 64°, letra a), del texto reglamentario, agrega que podrá ponerse término anticipado por acuerdo entre las partes, cuando a juicio de ambas, se hayan hecho presente causales que hagan imposible su cumplimiento y cuya solución no esté contemplada en el contrato. En este caso, no corresponderá pagar indemnización. Pues bien, la ponderación de las circunstancias que eventualmente configuren los supuestos que hacen posible invocar la antedicha causal de término anticipado de un contrato, corresponde al órgano de la Administración activa de que se trate, en este caso, la DOH, la que, por las diversas consideraciones que expone, llegó a la convicción de que no concurre, además de no resultar conveniente al interés público. Además, debe precisarse que la circunstancia que la DOH haya licitado conjuntamente estudios de ingeniería con la elaboración de EIA y DIA -convocatorias que dieron lugar a los contratos que la recurrente pretende resolver a fin de evitar la incompatibilidad comentada-, conociendo que dado el tamaño de la economía muchas empresas realizan tanto actividades de consultoría ambiental como de auditoría ambiental, no configura un caso fortuito en los términos del artículo 45 del Código Civil, que exima a la sociedad SIGA Ingeniería y Consultoría S.A. de darles cumplimiento, puesto que la problemática que se ha suscitado tiene como antecedente directo una decisión adoptada por la recurrente, con posterioridad a la suscripción de tales convenios, cual es, el haber adquirido las acciones que originaron tal incompatibilidad. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República