Dictamen N° 759/2013

N° 759 Fecha: 4-I-2013 Mediante la presentación de la referencia, la Dirección General de Obras Públicas solicita a esta Contraloría General, emitir un pronunciamiento sobre la forma de cálculo que debe aplicarse a la regulación de la distribución de riesgos entre la sociedad concesionaria y el Estado, en el contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada “Estación de Intercambio Modal La Cisterna”; determinando si corresponde corregir, compensar y/o devolver las sumas que se hayan cobrado o dejado de pagar; y fijando el valor de la unidad de fomento que debe utilizarse para calcular el pago por concepto de ingreso mínimo garantizado y de coparticipación del Estado en los ingresos de la sociedad concesionaria. Sobre el particular, y en relación al primer y segundo punto consultado, la citada Dirección sostiene que el ingreso anual de la concesionaria, debe ser calculado considerando los pagos percibidos por los documentos de cobro emitidos en el año calendario respectivo, sin que sea exigencia que las facturas emitidas sean efectivamente pagadas en dicho año calendario, basándose en los fundamentos que en su oficio indica. Por otra parte, respecto de la metodología de cálculo para transformar los ingresos en pesos a unidades de fomento, señala que dicha Cartera Ministerial ha estimado que tal conversión se realice el día en que cada documento de cobro fue efectivamente recibido por la sociedad concesionaria, haciendo aplicable el criterio dispuesto en el artículo 1.12.7 de las bases de licitación de la mentada obra. Ahora bien, como cuestión previa, cabe consignar que mediante el oficio N° 52.215, de fecha 24 de agosto de 2012, este Ente de Control remitió la presentación del asunto a la Sociedad Concesionaria Intermodal La Cisterna S.A., para su conocimiento y fines pertinentes. Asimismo, es dable hacer presente que mediante dictamen N° 23.267, de 2010, este Órgano Fiscalizador, a solicitud de la Dirección General de Obras Públicas, se pronunció sobre la materia a propósito de los ingresos mínimos garantizados para el año 2009, señalando en dicha oportunidad que, atendidos los términos precisos de las disposiciones correspondientes de las bases de licitación que rigen el contrato, “para determinar la procedencia de pagos por concepto de ingresos mínimos garantizados esa Dirección debe estarse al ingreso anual de la sociedad concesionaria por concepto de los pagos recibidos por los documentos de cobro emitidos, en la forma en tales bases establecida”. Pues bien, sobre la materia corresponde señalar, en primer término, que la distribución de riesgos entre la sociedad concesionaria y el Estado, se encuentra establecida en el artículo 1.12.9 de las bases de licitación del contrato de concesión de que se trata, regulándose los “Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado” y la “Coparticipación del Estado en los Ingresos de la Sociedad Concesionaria” en los numerales 1.12.9.1.1 y 1.12.9.1.2, respectivamente. Enseguida, cabe advertir, respecto del primero, que para su cálculo se considera el ingreso anual de la sociedad concesionaria en el año calendario “t” de explotación de la concesión, “por concepto de los pagos recibidos por los documentos de cobro emitidos según lo indicado en el artículo 1.12.10” de las bases de licitación, expresado en unidades de fomento; procediendo el pago por ingreso mínimo garantizado, solo si se cumple la condición de que los ingresos de la sociedad concesionaria en el año calendario respectivo, son inferiores al monto garantizado para el mismo año, debiendo pagar el Ministerio de Obras Públicas la diferencia entre ambos, el último día hábil del mes de abril del año calendario siguiente. Por su parte, el aludido artículo 1.12.10, en lo que interesa, obliga a la sociedad concesionaria a contabilizar e identificar los buses urbanos que ingresen a la plataforma correspondiente, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2.8.3.1 del pliego de condiciones, disposición que se refiere a la información mensual que ha de entregar el concesionario al inspector fiscal, dentro de los 5 primeros días de cada mes, informando lo sucedido en el mes inmediatamente anterior. Adicionalmente, corresponde tener a la vista lo regulado por el artículo 1.12.9.1.1, en relación al cálculo del pago para el primer año calendario de explotación en el caso que considere menos de 12 meses, ya que, en tal eventualidad, el ingreso mínimo garantizado será por la proporción de los meses en que efectivamente operó la concesión, a razón de 1/12 veces por mes. De este modo, se advierte que el mecanismo de ingresos mínimos garantizados se encuentra considerado en base a doce meses por año calendario, expresión que, según lo dispuesto en el artículo 1.2.2, N° 2, de las bases de licitación, se define como el “periodo de doce meses que se inicia el 1° de Enero y termina el día 31 de Diciembre”. Puntualizado lo anterior, es menester concluir que en el caso específico de la concesión que se analiza, de acuerdo a una interpretación armónica de las disposiciones pertinentes y a la aplicación práctica de la regulación concreta, los ingresos mínimos garantizados han de calcularse según el ingreso anual del año de explotación de la concesión correspondiente, de acuerdo a los pagos recibidos por los documentos de cobro emitidos según lo indicado en el artículo 1.12.10, sin perjuicio que ellos no sean efectivamente pagados dentro de dicho año calendario. Lo anterior, toda vez que el citado artículo 1.12.10 indica expresamente que, antes de la emisión de documento de cobro alguno, la sociedad concesionaria debe presentar un informe mensual de acuerdo al artículo 2.8.3.1, disposición que considera su entrega dentro de los primeros 5 días de cada mes, informando, como ya se anotó, lo sucedido en el mes inmediatamente anterior. En tales circunstancias, sostener un criterio distinto haría imposible considerar el mes de diciembre de cada año de explotación en los denominados ingresos mínimos, ya que dicho mes inevitablemente se pagaría al año siguiente, lo que no resulta consistente sostener si se entiende que tal mecanismo está estructurado sobre la base de doce meses por año calendario. No obstante lo anterior, es útil destacar que si bien el pago del ya señalado ingreso mínimo garantizado, se realiza el último día hábil del mes de abril del año calendario de explotación siguiente –en caso de cumplirse la condición que lo hace procedente–, deberán considerarse, para los mentados efectos, sólo los pagos recibidos a la fecha, ya que, tal como se expresó en el citado dictamen N° 23.267, de 2010, “una interpretación distinta podría llevar a que en determinadas circunstancias la sociedad concesionaria, no obstante no recibir los mencionados pagos, igualmente estaría obligada a pagar al Estado por concepto de coparticipación de ingresos, lo que no resulta admisible”. Finalmente, en cuanto al valor de la unidad de fomento que debe utilizarse para calcular los pagos a que se refieren los artículos 1.12.9.1.1 y 1.12.9.1.2, este Ente de Control entiende que si bien, no se encuentra regulado en el pliego de condiciones, es dable aplicar el criterio contenido en el artículo 1.12.7, es decir, los pesos deberán ser convertidos al valor de la unidad de fomento del día en que se efectúe dicho pago, toda vez que lo anterior reconoce la variación que sufre la moneda en el tiempo. Es cuanto procede manifestar en relación con la solicitud del rubro. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República