Dictamen N° 76015/2016

N° 76.015 Fecha: 17-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Las Condes, en representación -según indica- de la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana (AMZO), conformada por los municipios de Las Condes, Vitacura y Lo Barnechea, solicitando un pronunciamiento en relación con diversas inquietudes vinculadas con la implementación del proyecto denominado “Tranvía Oriente”, cuyo trazado conectaría a esas tres comunas. Sobre el particular, y teniendo en consideración los informes emitidos al efecto por las subsecretarías de Transportes, de Hacienda y de Desarrollo Regional y Administrativo, y por la Dirección General de Obras Públicas, cumple con manifestar, como cuestión previa, que el artículo 2, N° 46, de la ley N° 18.290, del Tránsito -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2007, de los ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Justicia-, define “Vehículo tranvía” como el “Vehículo motorizado destinado al transporte público remunerado de pasajeros, que se desplaza en zonas urbanas exclusivamente a través de rieles sobre la vía”. Precisado aquello, y dado que el citado proyecto implicaría la construcción de una obra pública municipal, como son las líneas de los tranvías y las obras civiles correspondientes, en vías públicas de las singularizadas comunas, es necesario, en primer término, referirse al alcance de las disposiciones legales que regulan la competencia de las municipalidades sobre esta clase de bienes. Al respecto, se debe señalar que las calles son bienes nacionales de uso público y que en virtud de lo previsto en los artículos 5°, letra c), 36 y 63, letra f), de la ley N° 18.695, una de las atribuciones esenciales de las entidades edilicias es la de administrar los bienes nacionales de uso público situados en sus comunas, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. Asimismo, el mencionado artículo 36 prescribe, en lo que interesa, que los bienes nacionales de uso público que administra la municipalidad pueden ser objeto de concesiones, las que darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije el municipio. Ahora bien, atendido que los bienes nacionales de uso público de que se trata son ciertas calles de las comunas aludidas, es menester tener presente que el artículo 1, inciso primero, de la Ley del Tránsito, establece que a ella quedarán sujetas todas las personas que como peatones, pasajeros o conductores de cualquiera clase de vehículos, usen o transiten por los caminos, calles y demás vías públicas, rurales o urbanas, caminos vecinales o particulares destinados al uso público, de todo el territorio de la República. Por su parte, el artículo 3, inciso primero, de la referida ley N° 18.290, señala que las municipalidades dictarán las normas específicas para regular el funcionamiento de los sistemas de tránsito en sus respectivas comunas. Agregan, sus incisos segundo y tercero, que “Dos o más Municipalidades podrán acordar medidas o atender servicios de interés común en las materias a que se refiere el inciso anterior”, y que “Tales normas serán complementarias de las emanadas del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, no pudiendo contemplar disposiciones contradictorias con las establecidas por dicho Ministerio”. En lo pertinente a este análisis, entonces, se debe anotar que si bien las calles son bienes nacionales de uso público, su administración por parte de las municipalidades debe sujetarse y estar en concordancia con lo que establezcan las disposiciones de la mencionada Ley del Tránsito. Al respecto, y habida cuenta de la naturaleza y características del proyecto por el cual se consulta, no puede dejar de tenerse en consideración el artículo 113, inciso primero, de este último cuerpo legal, en cuanto prevé que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá prohibir, por causa justificada, la circulación de todo vehículo o de tipos específicos de éstos, por determinadas vías públicas. Esta facultad será ejercitada de oficio o a petición de las municipalidades o de la Dirección de Vialidad, según corresponda. En ese contexto normativo, la construcción de una obra pública como la descrita sobre parte de una vía pública, solo podría llevarse a cabo si los nombrados municipios obtienen del referido ministerio el ejercicio de la atribución antes citada, ya que sólo de ese modo se podrá contar con una porción de la vía para ejecutar la obra. Con la prevención apuntada, no se advierte inconveniente jurídico en que esas entidades edilicias entreguen en concesión dichos bienes nacionales de uso público ciñéndose al efecto a lo dispuesto en los artículos 8°, incisos tercero y siguientes, y 36 de la ley N° 18.695, estableciendo como condición que las respectivas obras sean destinadas a los fines propios de su naturaleza, esto es, prestar los servicios de transporte público sujetos a las normas que regulen esa actividad. No obstante ello, y dado que actualmente el Sistema de Transporte Público de Santiago -desarrollado al amparo de diversos mecanismos de regulación que se encuentran bajo la tutela del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones- utiliza parte de los bienes nacionales de uso público involucrados en el proyecto de tranvía por el que se consulta, resultaría necesario para la implementación de este último que se adopten las medidas administrativas tendientes a que dicho sistema no pugne con la concesión municipal para el uso de los bienes a que se ha hecho alusión en el párrafo precedente. Lo propio debiera observarse tratándose de otros regímenes jurídicos que operen en las vías públicas sobre las que se ejecutaría el proyecto de tranvía en comento. En segundo término, es menester referirse a la posibilidad de que la AMZO pueda intervenir en el respectivo proceso de licitación, sea para convocarlo, evaluar las ofertas, adjudicar y celebrar el pertinente contrato; o, en el evento de que tales acciones no pudieran ser realizadas por dicha asociación, cuáles le podrían corresponder. Sobre el particular, cumple indicar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695, la administración de los bienes nacionales de uso público constituye una atribución esencial de los municipios, y que el proyecto que se describe se enmarca dentro de esa atribución, por lo que la entrega de dichos bienes en concesión no puede traspasarse a entidades que gozan de personalidad jurídica de derecho privado, como son las asociaciones municipales que regula el artículo 137 de la misma ley -entre ellas, la AMZO-, sin perjuicio de que sea esta la que preste el apoyo técnico necesario que los reseñados municipios requieran para llevar a cabo el proyecto. Lo anterior no obsta a que los municipios interesados puedan convenir una asociación de municipalidades sin personalidad jurídica, de aquellas reguladas en el artículo 138 de la ley N° 18.695, en atención a que en tal figura jurídica cada repartición conserva su propia individualidad, y sería el municipio administrador el que se encargaría de efectuar la licitación para la concesión de los bienes nacionales de uso público existentes en sus comunas para la implementación del aludido tranvía, concurriendo, no obstante, la voluntad de todas las entidades edilicias involucradas en el otorgamiento de la concesión respectiva. Finalmente, y en cuanto a la consulta acerca de si en el marco de la licitación para la concesión municipal respectiva, es posible efectuar una primera etapa de precalificación de los participantes, sobre la base de criterios objetivos, razonables y no discriminatorios, en forma similar a lo que acontece en las licitaciones para las concesiones convocadas por el Ministerio de Obras Públicas, cumpliendo con los principios de libre concurrencia e igualdad de los oferentes, cabe manifestar que si bien ello es un aspecto de mérito o conveniencia cuya ponderación compete a los municipios, no se advierte inconveniente jurídico en que en el proceso respectivo exista una etapa de precalificación, en los términos indicados. En consecuencia -y si bien las municipalidades carecen de competencia para desarrollar la actividad de transporte público remunerado de pasajeros, y por tanto, se encuentran impedidas de concesionar un servicio de esa naturaleza-, cabe concluir que aquellas entidades están facultadas para administrar los bienes nacionales de uso público de su comuna, entre ellos, las calles, y en cuanto administradoras, pueden, en lo que interesa, entregarlos en concesión municipal, establecer las condiciones bajo las cuales los futuros concesionarios podrán usarlos, y construir obras sobre ellos o permitir que los mismos concesionarios las construyan, en la medida, por cierto, que cumplan con los requisitos que exige la normativa relativa a esta especial clase de bienes nacionales de uso público, como son las vías públicas. Transcríbase a las subsecretarías de Transportes, de Hacienda y de Desarrollo Regional y Administrativo, y a la Dirección General de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República