Dictamen N° 76194/2010

N° 76.194 Fecha: 16-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Carlos González Araya, Directivo, Jefe de Departamento, grado 3 de la E.U.S., de la planta de la Subsecretaría de Salud Pública, con desempeño en la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso, para reclamar contra la decisión de la autoridad de solicitarle la renuncia no voluntaria a su cargo, por cuanto estima que tal petición es improcedente, dado que, en su opinión, el empleo que sirve no tendría la calidad de exclusiva confianza, sino que se trataría de una plaza directiva de carrera, de aquellas reguladas en el artículo 8° de la ley Nº 18.834. El ocurrente sostiene, asimismo, que a la data de la petición que impugna, mantenía días de feriado pendiente, cuyo uso habría sido autorizado por el Secretario Regional Ministerial de Salud de Valparaíso, quien, según sostiene, también le ofreció una contratación, como profesional asimilado al grado 5 de ese estamento, de la ya aludida planta. Requerida de informe, la indicada autoridad regional expresó, en síntesis, que el requerimiento efectuado al peticionario se encuentra ajustado a derecho, en razón de los argumentos que expone, manifestando no ser efectivo que se le hubiera permitido hacer uso de feriado en forma previa a su cese de funciones, lo que acredita con la resolución exenta que negó lugar a la solicitud presentada por aquél en tal sentido, o que se le hubiere ofrecido la ulterior designación en un empleo a contrata. Al respecto, se debe indicar en forma previa que conforme los registros de esta Entidad de Control, la Subsecretaría de Salud Pública remitió a toma de razón la resolución N° 437, del año en curso, mediante la cual declaraba vacante el cargo del ocurrente, a contar del 5 de mayo pasado, documento que fue posteriormente retirado de trámite, sin que hasta la fecha haya sido reingresado para someterse a ese examen previo de legalidad. Precisado lo anterior, y en lo que se refiere al carácter del empleo servido por el recurrente, cabe considerar que la ley N° 18.972, publicada en el diario oficial de 8 de marzo de 1990, sustituyó el artículo 7° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, para establecer, en su letra b), que serían cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, respecto de los servicios públicos, los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los directores regionales y los jefes de departamento o sus equivalentes, cualquiera que sea su denominación. Acto seguido, es menester precisar que según consta en el historial de servicios del afectado, bajo la vigencia de la anotada modificación, y a través de la resolución N° 14, de 2002, del Servicio de Salud Valparaíso San Antonio, se le nombró en un cargo directivo grado 3 de la E.U.S., de dicha repartición, acto administrativo en el cual se señaló que tal designación se efectuaba de acuerdo con lo establecido en el entonces vigente artículo 7°, letra b), de la ley N° 18.834, en su texto introducido por la citada ley N° 18.972. Luego, es necesario considerar que por mandato del artículo vigésimo séptimo, números 1 y 2, de la ley N° 19.882, que regula una nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica, los empleos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes, de los ministerios y servicios públicos, dejaron de tener la condición de plazas de exclusiva confianza, para pasar a ser de carrera, sujetos en su provisión, a las reglas contenidas en el artículo 7° bis -actual artículo 8°-, de la mencionada ley N° 18.834. En este punto, cabe puntualizar que el inciso final del artículo séptimo transitorio de la referida ley N° 19.882, dispuso que los servidores que a la fecha de entrada en vigencia de dichas modificaciones, se encontraban desempeñando los indicados cargos, continuarían rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación. Enseguida, en cuanto a la situación de tales empleos directivos en la Subsecretaría de Salud Pública, es necesario recordar que mediante el D.F.L. N° 5, de 2004, del Ministerio de Salud, dictado conforme a la delegación de facultades contenida en el artículo vigésimo segundo transitorio de la ley N° 19.937, que modificó el D.L. N° 2.763, de 1979, con la finalidad de establecer una nueva concepción de la autoridad sanitaria, se fijó la planta de personal de esa entidad, ordenando en su artículo 3°, el traspaso, para que fueran encasillados como titulares en los cargos de la aludida Subsecretaría, de los funcionarios del Servicio de Salud Valparaíso San Antonio, entre ellos el ocurrente, previendo en el artículo primero transitorio del mismo texto legal, que dicho encasillamiento debía efectuarse en el mismo grado que detentaban a esa data. Este mismo decreto con fuerza de ley señaló en su artículo 1°, letra A), al fijar la Planta de Directivos, en el punto 3.1., los cargos de dicho ordenamiento que se encontrarían afectos al ex artículo 7° bis de la ley Nº 18.834, entre los cuales incluyó 14 plazas de Jefes de Departamento grado 3, y en el inciso tercero de su artículo primero transitorio, estableció, para el efecto del encasillamiento del personal traspasado que desempeñaba los cargos calificados como Directivos de Carrera sujetos a ese precepto indicados en la aludida letra A) que, en tanto dichos servidores no cesen en el cargo por cualquier causa, ellos mantendrán la calidad de funcionarios de exclusiva confianza y seguirán afectos a las disposiciones aplicables a la fecha de su designación en el Servicio de origen, de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo séptimo transitorio de la ley N° 19.882. En este punto, es preciso advertir que el alcance del recién transcrito inciso no puede ser otro que mantener la situación jurídica de las personas que, a la data del traspaso y posterior encasillamiento, ocupaban esos empleos de exclusiva confianza, con independencia de que sus plazas pasaran a ser de carrera, conforme lo dispuso la ley N° 19.882, criterio que resulta conforme con lo manifestado en el dictamen N° 16.139, de 2008, entre otros, de este Ente Contralor. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes que posee este Organismo Fiscalizador, la orden contenida en el citado artículo primero transitorio, se cumplió mediante la dictación de la resolución N° 328, de 2006, de la Subsecretaría de que se trata, que encasilló al personal traspasado por el D.F.L. N° 5, de 2004, en la planta respectiva, y en la cual el señor González Araya pasó a ocupar una de las plazas de Jefe de Departamento grado 3 previstas en el ya anotado punto 3.1. de la letra A) del artículo 1° de aquel texto legal, resultándole aplicable, por lo tanto, la norma establecida en el aludido inciso tercero de su artículo primero transitorio. Así entonces, atendido que a la data de su traspaso a la Subsecretaría de Salud Pública y posterior encasillamiento en la planta de esa institución, el servidor de que se trata desempeñaba una plaza de exclusiva confianza, y que conforme a lo dispuesto en la referida norma transitoria, ésta mantuvo tal calidad, corresponde concluir que la autoridad se encontraba facultada para solicitarle su renuncia no voluntaria. En otro orden de materias, y en cuanto al feriado legal que el afectado mantenía pendiente a la fecha de petición de su renuncia, es útil recordar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os 39.618, de 2008 y 60.329, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, ha concluido que ese beneficio sólo aprovecha a quienes tienen la condición de servidores públicos y mientras mantengan dicha calidad, de modo que si antes de gozar de esa franquicia, termina su desempeño por cualquiera de las causas de expiración de funciones que contempla la ley, el afectado no puede solicitar hacer uso del mismo. Enseguida, sobre la supuesta oferta de una contratación en una plaza a contrata, asimilada al grado 5 de la planta profesional de la Subsecretaría de Salud Pública que, conforme sostiene el peticionario, habría efectuado el Secretario Regional Ministerial de Salud de Valparaíso, es menester indicar que tal hecho fue refutado por esa jefatura, por lo que esta Contraloría General se abstendrá de emitir un pronunciamiento al respecto, siendo dable agregar que la determinación de disponer una nueva designación a favor del solicitante, debe materializarse en un acto administrativo, lo que en la especie y conforme a los registros de esta Institución de Control, no ha acontecido. Finalmente, considerando que, como ya se señaló, la resolución N° 437, del año en curso, de la Subsecretaría de Salud Pública, que declaraba vacante el cargo del ocurrente, fue retirada de trámite de este Órgano Contralor, sin que haya sido reingresada, esa autoridad deberá regularizar tal situación, a la brevedad. Sobre la base de las consideraciones expuestas, no cabe sino desestimar el reclamo interpuesto por el señor González Araya. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República