Dictamen N° 76609/2010

N° 76.609 Fecha: 20-XII-2010 La Corte de Apelaciones de Talca, mediante oficio N° 334-2010, ingresado a este Organismo Fiscalizador el 13 de diciembre de 2010, ha requerido informe en relación al recurso de protección rol N° 1075, de 2010, interpuesto por doña Andrea Macarena del Pilar Villalba Romero, en contra de la Municipalidad de San Clemente y del Contralor General de la República. El recurso de protección mencionado, impugna la resolución exenta N° 3.566, de 12 de octubre de 2010, de esta Entidad de Control, mediante la cual se precisan los criterios que han de considerarse para los efectos de los reintegros de remuneraciones dispuestos, de un modo general, en los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, de este origen, reiterando la orden contenida en ellos de devolver las sumas pagadas indebidamente -en este caso- por el referido municipio a cada uno de sus empleados, por concepto del incremento contemplado en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, debiendo tales servidores restituir las sumas individualmente percibidas. A su vez, impugna el decreto alcaldicio N° 5.163, de 17 de noviembre de 2010, de la Municipalidad de San Clemente, que, según expresa la recurrente, ordenó la suspensión del pago del referido estipendio, teniendo presente la resolución exenta individualizada precedentemente. Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por la actora, ambos actos administrativos son ilegales y arbitrarios y vulneran su derecho de propiedad, asegurado en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, de acuerdo con los argumentos que señala en su recurso. Por tal razón, la recurrente solicita a V.S. Iltma. que se acoja dicha acción constitucional, dejando sin efecto los referidos documentos y reestableciendo de ese modo el imperio del derecho. I.- RELACIÓN DE LOS HECHOS: Respecto a la materia planteada, para mejor comprensión de V.S. Iltma. es necesario consignar una relación de los hechos más relevantes que motivaron la emisión de la mencionada resolución N° 3.566, de 2010, de esta Contraloría General, para luego expresar las consideraciones previas y de fondo que a juicio de esta Entidad Contralora hacen inadmisible la acción de protección impetrada o que, en definitiva, determinan el rechazo de la misma, en todas sus partes. Sobre la materia cabe señalar, en primer término, que de acuerdo con el inciso segundo del aludido artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, la reiterada jurisprudencia de este Órgano Fiscalizador contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 329, de 2006, 40.282, de 1997, y 27.108, de 1983, ha concluido que el incremento de que se trata sólo ha podido beneficiar a aquellos estipendios, asignaciones y remuneraciones imponibles que existían en el régimen remuneratorio vigente al 28 de febrero de 1981. Enseguida, se debe informar que con ocasión de la consulta formulada por un funcionario del Servicio de Salud Araucanía Sur, acerca de la posibilidad de percibir el citado incremento, calculado sobre determinadas remuneraciones que en esa oportunidad mencionaba y que eran anteriores a la data indicada precedentemente, mediante el dictamen Nº 8.466, de 2008, se determinó que cualquier eventual derecho que le hubiera asistido para obtener las diferencias que pudiesen haberse originado, se encontraba prescrito, pues habría transcurrido en exceso el plazo de que disponía para impetrar su pago. En ese contexto, en el tercer párrafo de dicho oficio, a modo simplemente introductorio del asunto examinado y sin que fuera una cita legal textual, pues ni siquiera era un asunto que se discutiera en ese momento, se expresa que "el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, señala, en lo pertinente, que los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones de previsión indicadas en el artículo 1° de ese cuerpo normativo, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones, para lo cual se incrementarán éstas, en la parte afecta a imposiciones, mediante la aplicación de los factores que la misma norma indica, que en el caso de los Empleados Públicos corresponde a un 13,05%.". Pues bien, algunos municipios, valiéndose de esa parte del dictamen Nº 8.466, de 2008, entendieron equivocadamente que la Contraloría General había variado su interpretación de la norma, en el sentido que se estaba autorizando una nueva forma de determinación del aludido beneficio, razón por la cual pagaron o estaban por pagar a sus funcionarios ese incremento calculándolo sobre el total de las remuneraciones imponibles, esto es, de una forma distinta a la prevista expresamente en el artículo 2°, inciso segundo, de ese texto normativo. Una de esas entidades edilicias fue precisamente la de la comuna de San Clemente, en donde labora la recurrente, la que mediante su decreto alcaldicio N° 3.246, de 24 de julio de 2009, dispuso el pago del mencionado incremento considerando el supuesto nuevo criterio fijado en el dictamen señalado anteriormente, a partir del mes de enero de ese año. Así, frente a lo que se estimó una nueva interpretación en esta materia, diversas entidades edilicias, la Asociación Chilena de Municipalidades, agrupaciones de funcionarios municipales y servidores de esas reparticiones formularon una consulta a la Contraloría General, destinada a precisar los términos del referido oficio Nº 8.466. Ella fue respondida en el dictamen Nº 44.764, de 18 de agosto de 2009, el que reiterando la doctrina uniforme sobre la materia, aclaró la indicada interpretación dada a tal pronunciamiento, en cuanto a que el incremento contemplado en la normativa antes aludida, debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador, tal como lo preceptúa la norma legal aludida. Luego, las dudas planteadas por varias municipalidades y funcionarios de las mismas, en torno a cómo proceder en los casos en que, de hecho, el pago del incremento se había verificado erróneamente del modo descrito, o estaba por ejecutarse de esa manera, fueron respondidas en el dictamen Nº 50.142, de 9 de septiembre de 2009. En dicho pronunciamiento, que no es más que la lógica extensión del señalado dictamen Nº 44.764, de 2009, se concluyó que las autoridades comunales que habían incurrido en el error antes expuesto, debían modificar su actuar y ajustar el cálculo del citado incremento, ordenando la devolución de las sumas mal pagadas y haciendo presente a los municipios que no habían procedido de ese modo, que se abstuvieran de calcular ese beneficio aplicando el erróneo método ya descrito. Luego, esta Contraloría General, en uso de sus atribuciones legales, emitió la referida resolución exenta Nº 3.566, de 2009, la que, según ya se dijera, motiva el recurso interpuesto, por medio de la cual se reitera la orden de reintegrar las sumas pagadas indebidamente por la Municipalidad de San Clemente a cada uno de sus empleados, en los términos expuestos, debiendo éstos restituir las sumas individualmente percibidas hasta la fecha de emisión de los citados pronunciamientos. Finalmente, la Municipalidad de San Clemente, según lo expresa la recurrente, por medio de su decreto alcaldicio N° 5.163, de 17 de noviembre de 2010, ordenó la suspensión del pago del aludido estipendio, teniendo presente la resolución exenta individualizada precedentemente. II.- CONSIDERACIONES PREVIAS. Como cuestión previa al análisis de fondo de las alegaciones que se formulan en el recurso de autos, cabe manifestar que éste debe ser desestimado en todas sus partes por esa Iltma. Corte, en atención a las siguientes consideraciones: A.- EXTEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE PROTECCIÓN. Al respecto, se debe tener presente que el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1992, Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales -modificado por los autos acordados de 4 de mayo de 1998 y 8 de junio de 2007-, dispone en su N° 1 que esta acción se interpondrá "dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”. Pues bien, no obstante que la presente acción cautelar se dirige, formalmente, en contra del Contralor General de la República, por haber emitido la indicada resolución exenta Nº 3.566, de 2010, que insiste en la devolución de lo pagado erróneamente, en los términos explicados en los citados dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, y hasta la fecha de emisión de tales documentos, lo cierto es que la situación que habría causado el supuesto agravio invocado por la recurrente, se configuró al emitirse precisamente esos pronunciamientos. En efecto, fue a través de esos dictámenes que la Contraloría General de la República, como antes se dijera, aclaró, en armonía con su reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa, su postura frente a la fórmula de cálculo del citado beneficio establecido en el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, de modo que la impugnada resolución exenta N° 3.566, siendo una extensión de aquellos, no vino sino a reiterar una orden que ya estaba expresada hace aproximadamente un año, introduciendo, como único aspecto novedoso, el establecer los términos y condiciones en que ha de efectuarse esa devolución de dinero, ya que varias municipalidades -entre ellas, la de San Clemente-, no cumplieron, pese a que debieron hacerlo atendido el carácter vinculante que tiene para esos organismos la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control. Por otra parte, aunque en forma hipotética se aceptare -erróneamente, en todo caso- que el dictamen N° 8.466, de 2008, habría fijado la jurisprudencia del Organismo Fiscalizador sobre el alcance de la norma en comento, criterio que se habría dejado sin efecto mediante los dictámenes N°s 44.764 y 50.142, ambos de 2009, como lo pretende la actora, lógico sería concluir también que el hecho agraviante estaría constituido por estos pronunciamientos, ya que la resolución exenta de esta Contraloría General, ahora cuestionada, no sería, como se expresara previamente, más que la lógica extensión de aquéllos. Así, pues, debe necesariamente concluirse que la recurrente interpuso la presente acción fuera de plazo, ya que el supuesto menoscabo se habría producido con mucha antelación al acto de este Organismo que identifica como causante del agravio. Finalmente, cabe considerar lo determinado por la Corte de Apelaciones de La Serena, en sentencia de 7 de octubre de 2010, en los autos Rol Nº 773-2010, que en su considerando 5° estableció “Que cual se ha descrito en la parte expositiva de esta resolución, el oficio emitido por don Gustavo Jordan Astaburuaga en representación de la Contraloría Regional de Coquimbo, lo ha sido únicamente para reiterar los dictámenes Nº 44.764 y Nº 50.142 de la Contraloría General de la República, sin que se haya agregado, modificado o complementado el referido instrumento en parte alguna, lo cual lleva a este Tribunal a razonar en orden a que se está recurriendo por esta vía contra los antedichos dictámenes emitidos durante el año 2009 y, que ha sido este oficio una simple ratificación o reiteración de tales asertos, por lo cual se está pretendiendo de esta forma asaz simple, modificar o impugnar lo resuelto por el Contralor General de la República, lo que no sólo resulta inidóneo sino también efectuado fuera de plazo desde la realización del acto objetado”. Se agrega, en ese considerando que “Y que en el caso sub lite, es inconcuso con los dictámenes acompañados por el recurrido y el oficio impugnado por los recurrentes, que la actuación respecto de la cual se reclama tuvo lugar, hace largamente once meses a la fecha de la interposición de la acción; por lo cual la interposición del recurso se ha efectuado fuera del plazo establecido por el Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el recurso de protección”. Dicha resolución judicial declaró inadmisible, por esa razón, el recurso de protección interpuesto por un grupo de funcionarios municipales en contra del Contralor Regional de Coquimbo, por haber emitido el oficio Nº 3.337, por medio del cual sólo se remitió a todos los municipios de la Región de Coquimbo, una copia de los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, de 2009, recordándoles la obligatoriedad de aquellos, es decir, una acción cautelar que versaba, en el fondo, sobre el mismo asunto que ahora se analiza, esto es, la forma de cálculo del incremento previsto en el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980. En virtud de lo expuesto, y atendido que la interposición de la presente acción cautelar en contra de la resolución exenta Nº 3.566, de 2010, no es más que la excusa para reclamar en contra de los dictámenes citados previamente, los que fueron conocidos por la recurrente desde la emisión de esos pronunciamientos, aparece de manera inequívoca que el plazo fatal de treinta días corridos para la interposición del presente recurso, se encuentra latamente vencido por lo que ese lltmo. Tribunal debe rechazarlo por extemporáneo. B.- LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 3.566, DE 2010, ÚNICAMENTE REITERA UNA ORDEN DADA PREVIAMENTE. En este punto, se debe manifestar que en ese documento esta Contraloría General sólo se limitó a reiterar, dentro de sus atribuciones, una orden que ya había sido dada en los señalados dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, aclarando la forma en que se deberían llevar a cabo sus disposiciones, sin que sea factible entender, como parece plantearlo la recurrente, que en aquél se dispusiera, por primera vez, la devolución de las sumas que han sido mal pagadas a tales servidores municipales en los términos ya explicados. Lo anterior, por cuanto en dicha resolución exenta no se efectúa ninguna interpretación que implique alterar la situación de la actora o de los demás funcionarios municipales. Siendo ello así, no puede estimarse que ese acto administrativo hubiere producido una vulneración de derechos como la denunciada, que pueda ser enmendada por la presente acción cautelar. En este sentido, se debe considerar lo determinado por la lltma. Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 22 de diciembre de 2009, en los autos Rol Nº 637-2009, que en su considerando 7° estableció " Que en estas circunstancias no resulta posible advertir de qué forma o medida la sola dictación de la referida resolución pueda importar para el recurrente una vulneración de su derecho de propiedad o una afectación de la garantía constitucional que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, en términos de ser despojado o limitado en el ejercicio del derecho del dominio que invoca o de ser tratado de forma diferente o discriminatoria, respectivamente, más aún se tiene en cuenta el carácter general con que se emitió la resolución que se impugna, de modo que el recurso de protección intentado en estos antecedentes no puede ser acogido.” Dicha resolución judicial rechazó, por esa razón, el recurso de protección interpuesto por un grupo de funcionarios municipales en contra del Contralor Regional del Bío Bío por haber emitido el oficio Nº 7.598, de 2009, dirigido al señor Alcalde de la Municipalidad de Negrete, por el cual se solicitaba información sobre el pago del incremento de remuneraciones, es decir, una acción cautelar que versaba sobre el mismo asunto que ahora se analiza, esto es, la forma de cálculo del incremento previsto en el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980. De acuerdo a lo expuesto, entonces, ese Ilustrísimo Tribunal debe rechazar la presente acción cautelar, toda vez que se impugna una actuación de esta Contraloría General, que no ha hecho más que reiterar una orden dispuesta con anterioridad. C.- EL RECURSO DE PROTECCIÓN DE LA ESPECIE NO ESTÁ FUNDADO EN UN DERECHO INDUBITADO. La recurrente manifiesta en su libelo que se ha infringido su derecho de propiedad, indicando en apoyo a su acción que el incremento en las remuneraciones dispuesto en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, calculado de la forma que ella plantea es la correcta, sería un derecho adquirido que ya habría ingresado a su patrimonio, por lo que solicita se mantenga el pago de sus estipendios del modo que ella considera ajustado a derecho. Como se podrá advertir, la pretensión de la actora no busca amparar el ejercicio legítimo de un derecho indubitado y no disputado -requisitos copulativos que han sido exigidos por la reiterada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia-, sino que pretende, por esta vía, el reconocimiento de un derecho que, a su juicio, le corresponde, cuestión ajena a la naturaleza cautelar de la acción de autos, tal como lo expresara la Corte Suprema en sentencia de 21 de agosto de 2006, rol Nº 3.476, de 2006. En efecto, dicha resolución judicial, que resolvió la apelación de un recurso de protección interpuesto por funcionarios municipales que dejaron de percibir la asignación que en esa ocasión reclamaban, expresó en su considerando 5° "Que como puede apreciarse, en la especie, falta uno de los requisitos que precedentemente se indicó como básico para el planteamiento y acogimiento de una acción como la de la especie, esto es, la existencia de un derecho indiscutido pues mientras los recurrentes alegan tener derecho a percibir dicha asignación, la recurrida sostiene lo contrario, y no corresponde en este procedimiento cautelar resolver esa disputa.". En este sentido resulta conveniente destacar que la Corte Suprema, en fallo de 19 de agosto de 2010, en causa rol N° 4759, de 2010, a propósito, una vez más, de un recurso de protección interpuesto por un grupo de asociaciones y funcionarios municipales en contra del Contralor General de la República, respecto de la misma materia que ahora se plantea, aunque con otro matiz, expresó en su considerando 3°: “Que conforme lo ha venido sosteniendo esta Corte en anteriores fallos sobre materias similares a la planteada en el presente recurso, del mérito de los antecedentes se advierte la existencia de una controversia en cuanto a la procedencia del derecho al pago del denominado incremento previsional calculado sobre determinadas prestaciones que asistiría a los funcionarios municipales a cuyo favor se recurre, y consecuentemente acerca del derecho para retener lo pagado conforme a la base de cálculo que estiman debe aplicarse a los actores, lo que impide considerar que éstos se encuentren ante un derecho de carácter indubitado; y una contienda así generada no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, ya que ella no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados.”. En consecuencia, la pretensión de la recurrente de mantener el pago de sus remuneraciones del modo que ella considera ajustado a derecho, no puede prosperar puesto que no se basa en un derecho que tenga el carácter de indubitado, desde el momento que la forma de cálculo del referido incremento de remuneraciones que le sirve de fundamento a su petición, es contraria a la norma jurídica que la prevé y a la jurisprudencia administrativa que siempre la Contraloría General de la República ha mantenido sobre la materia. D.- ASUNTO DE LATO CONOCIMIENTO. Desde otro punto de vista, es oportuno advertir que la recurrente pretende plantear ante V.S. Iltma. una controversia sobre la base de determinadas argumentaciones que sustenta en relación con la normativa referente a la materia que interesa, para impugnar la resolución exenta emitida por este Organismo Fiscalizador, asunto que, por su propia naturaleza, es de lato conocimiento y absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección. En este sentido, cabe destacar que la Corte de Apelaciones de La Serena, en su señalada sentencia de 7 de octubre de 2010, en los autos Rol Nº 773-2010, en el considerando 6°, expresó “Que sin perjuicio de lo anterior y, a mayor abundamiento “a prima facie” resulta menester dejar constancia que efectivamente la materia controvertida y sometida a conocimiento de este órgano jurisdiccional, tiene la característica de tratarse de una cuestión que requiere de un juicio declarativo de lato conocimiento, como ya se ha declarado en otros procedimientos similares al sometido a este tribunal de alzada”. Asimismo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 16 de septiembre de 2009, escrita a fs.102 en los autos Rol Nº 150-2009, en que declaró inadmisible, por esta y otras razones, el recurso de protección interpuesto por un grupo de funcionarios municipales en contra del Contralor General de la República por haber emitido el dictamen Nº 44.764, de 2009, es decir, una acción cautelar que -al igual que la citada sentencia del párrafo anterior- versaba sobre el mismo asunto que ahora se analiza, esto es, la forma de cálculo del incremento previsto en el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980. En efecto, esa sentencia, en su considerando 3° estableció "Que, a mayor abundamiento, los hechos descritos sobrepasan los márgenes del recurso de protección, toda vez que aquéllos deben ser discutidos y probados en los procedimientos administrativo y judicial correspondientes, lo que se contrapone con la naturaleza cautelar de la acción de protección.". Como puede apreciarse, la alegación de la actora, tanto en el fondo como en el aspecto que ahora se plantea, requiere de un análisis lato, propio del juicio ordinario, que escapa absolutamente de los propósitos de la presente acción constitucional. III.- EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO. No obstante que esta Contraloría General estima que lo expuesto es suficiente para que esa lltma. Corte rechace en todas sus partes el presente recurso de protección, considera conveniente formular las siguientes precisiones en cuanto al fondo del problema planteado y a las aseveraciones del libelo en análisis. En primer término, es útil señalar que, de conformidad con el texto del artículo 20 de la Constitución Política de la República, son presupuestos necesarios para la procedencia del recurso de protección, la existencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria, de la cual derive una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho y que ese derecho sea de aquellos señalados específicamente por la disposición constitucional citada. Ahora bien, como se pasará a exponer, ninguno de los supuestos indicados concurre en la situación planteada por la recurrente. A.- SOBRE LA LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN N° 3.566, DE 2010 Y DE LOS DICTÁMENES QUE LE HAN SERVIDO DE BASE. Sobre este particular es necesario tener presente que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, ha sostenido que un acto es ilegal cuando no se aviene a la normativa por la que debe regirse, supuesto que no ha ocurrido en relación a la emisión de la resolución exenta N° 3.566, de 2010, ni en la de los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, que le han servido de fundamento. A este respecto, cabe anotar que la facultad de este Organismo de Control para emitir dictámenes emana de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República y de su Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336, en sus artículos 5° 6° y 9°. El artículo 98 de la Carta Fundamental encomienda a la Contraloría General de la República, como un organismo autónomo, entre otras atribuciones, la de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, y desempeñar las demás funciones que le otorga su ley orgánica. Por su parte, la aludida ley Nº 10.336 prescribe en sus artículos 5°, 6° y 9°, en lo que interesa, que corresponderá exclusivamente al Contralor informar por medio de dictámenes, entre otras materias, sobre el derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones y montepíos, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y los reglamentos que rigen a los servicios públicos sometidos a su fiscalización. Asimismo, el artículo 67 del mismo texto legal, autoriza al Contralor para ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los organismos y servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. De lo anteriormente expuesto, se infiere que tanto la resolución exenta en cuestión como los dictámenes que le han servido de fundamento, se han emitido de acuerdo a la habilitación que las mencionadas normas constitucionales y legales han otorgado a esta Contraloría General. Es útil destacar, además, que la actuación de este Organismo de Control al emitir los mencionados actos administrativos, se ha ajustado plenamente al ordenamiento jurídico, en cuanto ha cumplido con todos los requisitos de validez para que los mismos tengan plena eficacia. En este mismo orden de consideraciones, conviene tener presente que la Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia de 20 de abril de 2006, en la causa rol N° 8317-2005, confirmada por la Excma. Corte Suprema, expresó en el considerando 13° "Que de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes, el dictamen N° 57.151, de 2005, en que incide el presente recurso fue emitido por la Contraloría General de la República en uso de sus atribuciones legales y en materia de su competencia, pues corresponde precisamente a ese Órgano Contralor del Estado verificar el examen de la legalidad y constitucionalidad de los actos de la Administración". En conclusión, no hay ilegalidad en la resolución exenta impugnada. B.- SOBRE LA FALTA DE ARBITRARIEDAD DE LA RESOLUCIÓN N° 3.566, DE 2010 Y DE LOS DICTÁMENES QUE LE HAN SERVIDO DE BASE. Por otro lado, atendido que un acto arbitrario es aquel contrario a la justicia, a la razón o las leyes, es decir, producto de la sola voluntad o capricho del que lo comete, los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, no pueden constituirse en tal, por cuanto el ejercicio de la potestad dictaminante de esta Contraloría General comprende el análisis jurídico de las normas constitucionales y legales relativas, en este caso en particular, al incremento de remuneraciones previsto en el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980. En efecto, es dable recalcar que esta Contraloría General, al emitir los referidos pronunciamientos, se ciñó a las reglas de hermenéutica jurídica, teniendo en consideración, principalmente, la fuente normativa en que se establece el aludido beneficio, reiterando, conforme a la uniforme jurisprudencia administrativa de la Contraloría General, que la forma de cálculo de éste es la que se desprende del simple tenor literal de la norma y ordenando las devoluciones que resultaren pertinentes. Lo mismo puede sostenerse respecto de la resolución exenta N° 3.566, de 2010, por cuanto en ella se hace una diferencia entre las devoluciones exigidas antes y después de la emisión de los mencionados dictámenes, sobre la base de la buena fe con que recibieron el incremento de remuneraciones mal calculado los funcionarios municipales antes de la data de esos pronunciamientos, a quienes se le pretende dar facilidades de pago e incluso, dependiendo del caso, condonar la deuda, lo que responde a criterios de justicia y razonabilidad, que impiden que ese documento pueda estimarse arbitrario. C.- CÁLCULO DEL INCREMENTO DE REMUNERACIONES ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 2° DEL DECRETO LEY N° 3.501, DE 1980. De todos modos, para poder ponderar debidamente las alegaciones de la actora, es necesario precisar algunas cuestiones relativas a los dictámenes señalados precedentemente, y en ese sentido es menester tener presente, que el artículo 1° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, establece las cotizaciones que, a partir de la entrada en vigencia de esa norma legal, esto es, desde el 1 de marzo de 1981, gravan las remuneraciones de los funcionarios dependientes afiliados a las entidades que indica, haciendo de cargo de éstos el integro de esas imposiciones para pensiones y seguridad social. Luego, el inciso primero del artículo 2° del referido decreto ley, previene que los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones de previsión mencionadas en el artículo 1°, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones. A su turno, y a fin de compensar la mayor imponibilidad para pensiones y salud que han debido asumir los trabajadores afiliados a los regímenes previsionales que ese texto enumera, el inciso segundo del mismo artículo, preceptúa que "sólo para este efecto y para la aplicación de lo dispuesto en el artículo anterior, increméntanse las remuneraciones de estos trabajadores, en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores que a continuación se indican", los que luego pasa a señalar. Por último, es del caso anotar que el inciso cuarto del referido artículo 2° dispone que esos incrementos "se aplicarán, en la misma forma, a los trabajadores que ingresen a entidades cuyas remuneraciones se fijen por ley.". Como se infiere de la preceptiva descrita -y tal como lo ha sostenido esta Entidad de Control reiteradamente por más de 25 años, desde el dictamen Nº 27.108, de 29 noviembre de 1983, hasta el dictamen Nº 50.142, de 2009-, el incremento contemplado en la normativa antes aludida, debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador. Puntualizado lo anterior, es menester destacar que toda la problemática generada con ocasión de los hechos que de manera confusa y sesgada expone la recurrente, se originó en que mediante el citado dictamen Nº 8.466, de 2008, la Contraloría General de la República habría modificado la doctrina invariable, reiterada y acorde con el texto expreso del artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, que esta Entidad Fiscalizadora ha mantenido en materia de incremento de remuneraciones, cual es que ese beneficio debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador. En efecto, frente a la consulta de un funcionario de un Servicio de Salud que requería textualmente "la regularización del incremento dado por el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, a las remuneraciones imponibles del régimen de la ley Nº 15.076, vigente al 28.02.1981, pero que el Servicio de Salud no las liquidó incrementadas de esa forma, en el período Abril de 1996 a Diciembre de 2003”, se determinó, como antes se expresara, que tal derecho se encontraba prescrito y la referencia a la disposición indicada sólo fue practicada a título introductorio o, si se quiere, con fines didácticos, pero en ningún caso con el objeto de modificar el tenor literal de esa norma y la jurisprudencia elaborada conforme a ella. Así, por lo demás, lo han entendido otras municipalidades en el país y todos los demás órganos de la Administración de Estado, cuyos empleados perciben el incremento de remuneraciones determinado conforme a la normativa vigente al 28 de febrero de 1981, ninguno de los cuales ha interpretado el citado dictamen Nº 8.466, de 2008, del modo como lo ha planteado la recurrente, quien tampoco ha intentado recurso administrativo alguno ante esta Contraloría General, en orden a obtener que ese beneficio se calcule en los términos que ella pretende. De esta manera, cabe señalar que el dictamen Nº 44.764, de 2009, se limita a aclarar, en consonancia con la jurisprudencia administrativa sobre la materia, el sentido del oficio Nº 8.466, de 2008, reiterando que el referido estipendio debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraban afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan de este beneficio. Luego, el dictamen Nº 50.142, de 2009, sólo vino a dilucidar la situación de los municipios que pagaron el incremento erróneamente y la de aquellos que estaban por incurrir en la misma falta. Por último, mediante la impugnada resolución exenta N° 3.566, de 2010, se reiteraron las conclusiones de los señalados pronunciamientos y se fijaron los criterios que deben considerarse para proceder a las devoluciones de dineros ordenadas en ellos. D.- FALTA DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES SUPUESTAMENTE VULNERADAS. La recurrente afirma que el acto administrativo citado en el párrafo anterior, vulneró el derecho de propiedad que tiene sobre sus remuneraciones asegurado en el artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política de la República. Sobre el particular, cumple con manifestar que si bien el artículo 19, Nº 24, de la Carta Fundamental reconoce a todas las personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.", para contar con la protección constitucional es preciso que el derecho reclamado ingrese válidamente al patrimonio del afectado, lo que no se aprecia en la especie. En efecto, resulta necesario manifestar que cuando la ley concede algún beneficio de orden patrimonial, como ocurre en el caso en análisis, con el incremento de remuneraciones de que se trata, para que tal derecho ingrese al patrimonio de una persona es necesario que éste satisfaga todas las condiciones que el propio ordenamiento jurídico dispone para su debida percepción, y que, en la especie, se refieren precisamente a la exigencia básica de haber sido calculado en conformidad con lo previsto en la norma jurídica respectiva. Luego, es dable expresar que el derecho al estipendio antes aludido no ha podido verse afectado por la actividad de esta Contraloría General, ya que los reclamantes nunca han podido ejercer dominio sobre un beneficio cuya determinación y otorgamiento no cumplió con los requisitos legales para gozar de aquél, según la jurisprudencia administrativa vigente. En este sentido, es oportuno tener en consideración que el recurso de protección ha sido concebido para cautelar "el legítimo ejercicio de los derechos y garantías" que indica, entre las cuales se encuentra el derecho de propiedad, por lo que quien carece de un título válido no puede ejercer ni reclamar legalmente lo que no le pertenece y, por ende, a quien no tiene la propiedad sobre un bien corporal o incorporal, nada puede amenazársele, ni nada puede perder, situación en que se encuentra la actora. Sostener un criterio contrario importaría establecer, que el artículo 19, Nº 24, de la Carta Fundamental ampararía la percepción de dineros ingresados indebidamente al patrimonio de una persona, lo que, a todas luces, transgrede el sentido de la garantía en comento. En consecuencia, no se advierte cómo la Contraloría General al actuar dentro de las atribuciones que constitucional y legalmente le competen, podría haber vulnerado la garantía constitucional del derecho de propiedad. IV.- CONCLUSIÓN Por lo tanto, en consideración a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho anteriormente expuestos, y teniendo además en cuenta las atribuciones que constitucional y legalmente competen a este Organismo de Control, procede que ese Iltmo. Tribunal desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos en contra del Contralor General de la República. En este aspecto, se ha estimado pertinente hacer presente a V.S. Iltma., por la claridad de los términos empleados, y por tratarse de una acción cautelar interpuesta por un grupo de funcionarios municipales en contra del Contralor General de la República, que versaba sobre el mismo asunto que ahora se analiza, esto es, la forma de cálculo del incremento previsto en el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, es decir, un pronunciamiento que guarda directa relación con lo planteado por la recurrente, lo determinado por la Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia de 18 de junio de 2010, en los autos sobre recurso de protección Rol Nº 658-2009, que rechazó ese libelo. En dicha resolución judicial, se estableció en el considerando 6° “Que de los antecedentes allegados a este cuaderno fluye que no existe en el caso propuesto algún acto u omisión ilegal o arbitrario por parte de la recurrida, por lo que la acción intentada se presenta carente de su necesario fundamento fáctico.”. “En efecto, corresponde a la Contraloría General de la República la facultad de dictaminar respecto de la legalidad de los actos de la administración, incluidas, entre otras materias, las relativas a sueldos o remuneraciones, en conformidad al artículo 98 de la Carta Fundamental y a los artículos 5°, 6° y 9° de su Ley Orgánica Nº 10.336; por lo que está fuera de toda duda que ha podido emitir los diversos dictámenes que se ha mencionado, en particular el impugnado en este recurso, Nº 50.142, de 9 de septiembre del año pasado.”. “Por otra parte, de la relación de hechos que hacen tanto recurrente como recurrida, aparece que el Organismo Contralor no ha actuado de manera arbitraria, pues en cada caso lo hizo en respuesta a consultas de entidades municipales, de asociaciones o de personas relacionadas con ellas, con el debido estudio y razonamiento, lo que le quita aquel carácter, independiente del hecho que tal razonamiento pueda ser o no compartido por los destinatarios o por estos sentenciadores.” Se agrega, en el considerando 7° de esa sentencia “Que, en el mismo orden de consideraciones, vale la pena recordar que el dictamen Nº 8.466, de 2008, no varió la jurisprudencia de la Contraloría respecto de la forma de cálculo del incremento del D.L. Nº 3.501, pues nada dice en ese sentido en su parte considerativa, la que, en todo caso, se referiría sólo al caso concreto para el que fue emitido; pero lo cierto es que el pago con base amplia de cálculo se originó en una interpretación que efectuaron algunos municipios a propósito de un párrafo no decisorio de ese dictamen, lo que en definitiva significa un error del ente administrador y no del ente Contralor, que es el recurrido en estos autos.” “Dicho error, que debe entenderse de buena fe, generó, por la actuación de algunos entes municipales una distinción que, de mantenerse, daría cuenta de una desigualdad que puede sentirse como discriminatoria - ya que no fue originada por un actuar dirigido de carácter o efecto general –, situación que ha motivado, a propósito de diversas consultas, la instrucción de requerir de los funcionarios beneficiados con la aplicación de la base amplia de cálculo, la devolución de lo percibido indebidamente; con lo cual el Organismo Contralor se ha limitado a cumplir lo que le ordena su Ley Orgánica, impidiendo que se propague el error y volviendo las cosas a su orden normal, evitando con esto último la consagración de un enriquecimiento injusto.”. Luego, en el considerando 8° se determina “Que no obsta a la conclusión precedente la circunstancia de que los funcionarios que ahora son requeridos para que devuelvan lo recibido demás como consecuencia del error ya comentado, carezcan de culpa o dolo, lo que podría entenderse como que recibieron el mayor pago con justo título, por llamarlo de alguna forma, pues la medida no tiene el sentido de una sanción, sino el de restablecer el correcto orden de las cosas, por lo cual se ha hecho expresa referencia a facilidades y eventuales condonaciones. Por este motivo tampoco cabe catalogar de arbitrario lo actuado por la recurrida.”. Finaliza, esa sentencia, concluyendo en el considerando 9° “Que, así las cosas, el recurso intentado no está en condiciones de prosperar; sin que sea necesario, en virtud de los razonamientos ya formulados, entrar a efectuar consideraciones sobre las garantías o derechos que se dicen conculcados.”. Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema, en fallo de 19 de agosto de 2010, en causa rol N° 4759, de 2010. V.- ANTECEDENTES. Para mayor claridad de V.S. Iltma., se acompañan al presente informe las copias fotostáticas de los siguientes documentos: 1.- Dictámenes N° s 27.108, de 1983; 40.282, de 1997; 329, de 2006; 8.466, de 2008; 44.764 y 50.142, ambos de 2009, todos de la Contraloría General de la República. 2.- Resolución exenta Nº 3.566, de 2010, de esta Entidad de Control. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante