Dictamen N° 77045/2010

N° 77.045 Fecha: 21-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Simón Escalona Pino, director de un establecimiento educacional de la Municipalidad de Licantén, solicitando un pronunciamiento acerca de si son compatibles las funciones de docencia directiva que actualmente desempeña y los servicios de asistencia técnica educativa a que se refiere la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial, toda vez que el Ministerio de Educación habría exigido para su incorporación al Registro Público de Personas o Entidades Pedagógicas y Técnicas de Apoyo, un pronunciamiento previo de este Organismo Contralor en relación con la materia. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 20.248, crea una subvención educacional denominada preferencial, destinada al mejoramiento de la calidad de la educación de los establecimientos educacionales subvencionados -entre ellos, los administrados por las municipalidades-, a impetrarse por los alumnos que tengan la calidad de prioritarios, la que se determina de acuerdo a la regulación contenida en el artículo 2° de la misma ley, que cursen estudios en los niveles de enseñanza que la norma indica. El artículo 7° del citado texto legal, añade que para incorporarse al régimen de la subvención escolar preferencial, cada sostenedor deberá suscribir con el Ministerio de Educación un Convenio de Igualdad de Oportunidades y Excelencia Educativa, por el establecimiento educacional correspondiente, el que abarcará un período mínimo de cuatro años, a través del cual, según se establece en la letra d) de ese precepto, se obliga a presentar y cumplir un Plan de Mejoramiento Educativo. A su turno, conforme lo dispone el artículo 30 de la ley en comento, el Ministerio de Educación elaborará un Registro Público de Personas o Entidades Pedagógicas y Técnicas de Apoyo, las que podrán ser personas naturales y jurídicas que estarán habilitadas para prestar apoyo a los establecimientos educacionales para la elaboración y ejecución del Plan de Mejoramiento Educativo que indica. Agrega el inciso tercero de la misma disposición legal, que el reglamento determinará los requisitos que deberán cumplir las personas o entidades para el ingreso y permanencia en el registro o subregistros de especialidades que se creen; el procedimiento de selección de las mismas, los mecanismos y organismos responsables de su evaluación y acreditación; el tiempo de duración en el registro y las causales que originan la salida de éste, a fin de asegurar la calidad técnica y especialidad de dichas entidades. El Ministerio de Educación deberá mantener este registro con información actualizada sobre la asesoría proporcionada a los establecimientos educacionales adscritos al régimen de subvención preferencial. A su vez, el inciso final del referido artículo 30, dispone que regirán respecto de las referidas personas o entidades las inhabilidades de los artículos 54 y siguientes del decreto con fuerza de ley N° 1-19.653, de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Por su parte, y en lo que interesa, el artículo 32 del decreto N° 235, de 2008, del Ministerio de Educación -que aprueba el reglamento de la ley N° 20.248-, contempla los requisitos para que una persona natural o jurídica se inscriba en el Registro Público de que se trata, especificándose, en el inciso final de la disposición reglamentaria precitada, que no podrán ingresar al registro personas naturales que se encuentren afectadas por algunas de las inhabilidades que se establecen en los artículos 54 y siguientes de la ley N° 18.575 -preceptiva que se encuentra contenida en el Párrafo 2°, del Título III, de la citada ley, denominado “De las Inhabilidades e Incompatibilidades Administrativas”-, o entidades que dentro de sus equipos profesionales cuenten con personas en dicha situación. Por consiguiente, corresponde que esa Secretaría de Estado verifique el cumplimiento de los requisitos por parte de quienes pretendan ser incorporados al comentado registro, como asimismo la eventual concurrencia de inhabilidades que afecten a los mismos, exigiendo a los interesados la presentación de la correspondiente declaración jurada, al tenor de lo establecido en el artículo 55 de la ley N° 18.575, ya que su presencia, impide proceder a la inscripción de que se trate. En este punto, cabe advertir que en virtud del principio de inexcusabilidad contemplado en el artículo 14 de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, la negativa del Ministerio de Educación a inscribir a un solicitante en el registro, debe expresarse en una resolución fundada y debidamente notificada a éste, y no como aconteció en la especie, según se desprende de los antecedentes tenidos a la vista, en que la presunta decisión del servicio sólo se habría manifestado a través de un correo electrónico, sin expresar las razones tenidas en cuenta para ello. Establecido lo anterior, cabe referirse a la consulta relativa a la posibilidad de llevar a cabo las actividades de apoyo técnico por parte de las personas registradas, conjuntamente con las de dirección de un plantel de educación municipal. Sobre este aspecto, es menester indicar que desde la perspectiva estatutaria -acorde con los dictámenes N°s. 28.646 de 1991, y 17.962, de 1999-, ni la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, ni el Código del Trabajo -aplicable supletoriamente a los docentes por expresa disposición del artículo 71 de dicho estatuto-, contemplan normas expresas sobre incompatibilidades que afecten a los docentes del sector municipal, salvo la establecida en el artículo 68 de la ley N° 19.070, relativa a la jornada de trabajo máxima que dichos servidores pueden cumplir, la cual no puede exceder de 44 horas cronológicas semanales para un mismo empleador. Sin perjuicio de lo expuesto, es útil recordar que el inciso primero del artículo 56 de la ley N° 18.575 establece que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley. Añade la disposición legal, en lo que interesa, que estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, siendo incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada, como asimismo, las actividades particulares que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. Por otro lado, cabe señalar que si bien las personas naturales o jurídicas incorporadas en el mencionado Registro Público de Personas o Entidades Pedagógicas y Técnicas de Apoyo, contratadas por las entidades edilicias acorde con la citada ley N° 20.248, no son funcionarios municipales, desde el momento en que prestan sus servicios sobre la base de honorarios a un órgano integrante de la Administración del Estado, tienen el carácter de servidores estatales puesto que cumplen una función pública, de modo tal que en el desarrollo de las labores encomendadas en virtud de un convenio de esa naturaleza, deben observar el principio de probidad que rige dicha función, establecido en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República, en concordancia con el Título III, de la ley N° 18.575, que lo regula en este último ámbito (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 25.599, de 2003, y 16.360, de 2010). En este contexto, debe informarse que en situaciones como la de la especie, ha de tenerse en especial consideración lo dispuesto en el artículo 62 de la citada ley N° 18.575, en orden a no contravenir el principio de probidad administrativa por la vía de incurrir en cualquiera de las conductas a que dicha norma hace mención. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República