Dictamen N° 77560/2011

N° 77.560 Fecha: 12-XII-2011 El Segundo Vicepresidente de la Cámara de Diputados ha remitido la solicitud del diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla, quien requiere un pronunciamiento acerca de la legalidad de la orden en virtud de la cual la funcionaria del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, doña Galia Díaz Riffo, se trasladó al Archipiélago Juan Fernández, distante a más de 670 kilómetros del continente, falleciendo en el accidente aéreo ocurrido durante el viaje a esa localidad. Asimismo, solicita se aclare si sería aplicable a su situación el criterio contenido en el dictamen N° 44.862, de 2000, de esta Entidad de Control. Por su parte, doña Marianela Riquelme Aguilar, quien señala ser Presidenta de la Asociación Nacional de Funcionarios del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, efectúa similar solicitud, añadiendo una denuncia acerca de diversas conductas que en su opinión serían constitutivas de acoso laboral en contra de la señora Díaz Riffo. A su vez, la Comisión de Trabajo y Seguridad Social de la Cámara de Diputados requiere que se dé respuesta a la solicitud de la Asociación de Funcionarios recién citada. En su informe, el aludido servicio expresa que al momento de los hechos relatados, la señora Díaz Riffo gozaba de fuero maternal y que hacía efectivo el derecho establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo, agregando que efectuó ese viaje en calidad de Directora Regional Subrogante, sin aportar antecedentes sobre el respectivo encargo laboral. Enseguida, manifiesta que la irrenunciabilidad del derecho establecido en el aludido artículo 206 sería discriminatoria contra la mujer, atentando contra las garantías constitucionales que señala. Además, en cuanto a la denuncia sobre acoso laboral, indica que mediante la resolución exenta N°s. 4.223, de 2011, de ese Consejo Nacional, se ordenó instruir un sumario administrativo a fin de verificar los hechos de que se trata y hacer efectivas las responsabilidades a que hubiere lugar. En relación con la materia, es necesario considerar que el Código del Trabajo, en su Libro II, Título II, “De la Protección a la Maternidad”, contempla una normativa destinada a resguardar la estabilidad funcionaria, así como la salud de madre e hijo y el desarrollo de éste en su primera etapa de vida, regulando, entre otros beneficios, el derecho a alimentación de que se trata. Así, el artículo 206 del Código del Trabajo -aplicable a los funcionarios públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 194 de la mencionada norma y en el artículo 89 de la ley N° 18.834-, ordena que las trabajadoras tendrán el derecho de disponer, a lo menos, de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años, las que se considerarán trabajadas para todo efecto legal, pudiendo ejercerse este derecho en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; dividiendo dicho lapso a solicitud de la interesada en dos porciones, o bien, postergando o adelantando en media hora o en una hora el inicio o término de la jornada de trabajo. Conviene recordar que el aludido derecho para dar alimento a los hijos, al igual que toda la normativa de protección a la maternidad, es irrenunciable y se encuentra establecido a favor del niño, de modo que los servicios públicos deben adoptar las medidas necesarias para su cabal cumplimiento y no pueden ejercer atribuciones que lo limiten, tal como lo han precisado los dictámenes N° 44.862, de 2000 y N° 37.158, de 2009, de este origen, sin que se divise de qué modo la tutela legal de ese bien superior pudiera atentar contra las garantías constitucionales invocadas por el servicio informante. En este punto, es necesario consignar que conforme a los artículos 75 y 78 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los funcionarios públicos deben cumplir las comisiones de servicio o cometidos funcionarios que los obliguen a desplazarse dentro o fuera de su lugar de desempeño, los que deberán respetar las condiciones y formalidades que dichos preceptos señalan. No obstante y tal como lo manifestara el dictamen N° 44.862, de 2000, de este Órgano Fiscalizador, debe tenerse presente que la disposición por la autoridad del cumplimiento de labores de servicio en ciudades a una gran distancia del lugar en que las funcionarias con derecho de alimentación habitualmente trabajan, podría imposibilitar el ejercicio de esa prerrogativa, si se considera el tiempo que demandarían los viajes de traslado para ejercerlo. Por otra parte, y tal como lo señaló el dictamen N° 67.603 de 2011, si una funcionaria debe participar, en representación del servicio del cual depende, en actividades que deban ejecutarse en comunas y zonas geográficas distantes del lugar de su desempeño habitual y que son propias del cargo que ejerce, en tales circunstancias, la autoridad deberá arbitrar en forma oportuna las medidas necesarias en orden a no afectar el derecho irrenunciable que a ésta le asiste de proporcionar alimento a su hijo menor de dos años, sin perjuicio de que, de ser necesario, pueda operar la subrogación. De este modo, resulta improcedente que un servicio público disponga, en tales condiciones, un cometido funcionario o una comisión de servicios para que una trabajadora se traslade a una localidad situada a una distancia tal que le imposibilite el ejercicio del derecho de que se trata, hipótesis que es igualmente aplicable en caso que la funcionaria se desempeñe en calidad de subrogante de alguna autoridad, como acontecería en la especie. Puntualizado lo anterior, es necesario señalar que de los datos que se encuentran en poder de esta Entidad Fiscalizadora ha sido posible apreciar que mediante la resolución N° 253, de 2011, del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, se puso término a la contratación vigente de la señora Díaz Riffo para, sin solución de continuidad, contratarla en el mismo grado 7° del escalafón profesional, hasta el 31 de diciembre de 2011, con desempeño en la Dirección Regional de Valparaíso de ese organismo público, cargo que servía al momento del viaje ya aludido. Asimismo, cabe expresar que de los antecedentes recabados por esta Entidad de Control aparece que dicha servidora recibió el encargo de trasladarse al Archipiélago Juan Fernández, entre los días 2 y 4 de septiembre de 2011, sin que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 75 y 78 de la citada ley N° 18.834, conste con claridad el origen de esa orden y el modo en que fue formalizada, circunstancia que deberá ser investigada por la Contraloría Regional de Valparaíso. Por lo tanto, cabe concluir que conforme a la normativa y jurisprudencia citadas, no se ajustó a derecho la orden o disposición en virtud de la cual la señora Galia Díaz Riffo debía cumplir funciones en la aludida localidad, puesto que ello hacía imposible, en la práctica, el ejercicio del derecho a alimentación de que gozaba, atendido que esa zona distaba de su lugar de residencia en más de 670 kilómetros, correspondiendo que la Contraloría Regional de Valparaíso inicie las diligencias necesarias a fin de indagar las eventuales responsabilidades administrativas que de estas circunstancias derivaren para quienes lo hubieren ordenado. Finalmente, en cuanto a la denuncia sobre acoso laboral antes enunciada, dicho Consejo Nacional deberá poner en conocimiento de esta Contraloría General las conclusiones del procedimiento disciplinario que ha incoado sobre el particular. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República