Dictamen N° 37158/2009

N° 37.158 Fecha: 10-VII-2009 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha remitido la presentación de la Dirección de Gendarmería de Chile de esa misma región, en la que se solicita un pronunciamiento que determine si procede que ese servicio celebre un convenio con una empresa de radio taxis para que traslade a las funcionarias desde el Complejo Penitenciario de Arica, establecimiento- en el que desempeñan sus labores, hasta el lugar donde se encuentran sus hijos menores de dos años de edad, y viceversa, para los efectos del ejercicio del derecho de alimentación contemplado en el artículo 206 del Código del Trabajo. Sobre la materia, cumple expresar, previamente, que la aludida disposición se encuentra inserta en el Título II del Libro II "De la Protección a la Maternidad", del referido Código Laboral, la que resulta aplicable a los servicios de la Administración Pública, en virtud de lo prescrito en los artículos 194 del citado cuerpo legal y 89 del Estatuto Administrativo, contenido en la ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Precisado lo anterior, cabe indicar que el aludido artículo 206 prescribe, en lo que interesa, que "tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre". En relación a dicha normativa la jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 27.862, de 2008, ha resuelto que el pago de los pasajes de la movilización necesaria para alimentar a los hijos, favorece sólo a aquellas madres dependientes de entidades que tienen la obligación de tener sala cuna en conformidad al artículo 203 del Código Laboral, gozando de estos beneficios cualquiera sea el lugar en que se encuentre el menor. En este contexto, es dable precisar que la norma en comento tiene por finalidad que el empleador asuma los gastos de movilización utilizados en el traslado de la madre, para facilitar la adecuada ejecución del derecho de alimentación, todo ello con miras al debido desarrollo y protección del menor, no distinguiéndose, en la misma, el momento en que se "pagará el valor de los pasajes", de modo que éste puede verificarse reembolsando a las interesadas los gastos del viaje o pagarlo anticipadamente. Enseguida, en lo relativo al tipo de transporte que debe ser financiado por el empleador, dada la expresión "pasajes" contenida en la referida disposición del Código del Trabajo, es útil recordar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 3.801, de 1995, ha determinado que aquélla supone usar los medios usuales para desplazarse de un lugar a otro, constituidos por la locomoción colectiva. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes acompañados, las funcionarias respecto de quienes se consulta, deben desplazarse más de 10 kilómetros fuera del radio urbano de la ciudad de Arica, para concurrir a sus puestos de trabajo, trayecto en el que no existe locomoción colectiva. Al respecto, cabe recordar que el derecho que el aludido artículo 206 concede a las madres para dar alimento a sus hijos es irrenunciable y se encuentra establecido en favor del niño, por lo que los servicios públicos deben adoptar las medidas que sean necesarias para su cabal cumplimiento. Atendido lo anterior, complementando el referido criterio jurisprudencial, es dable estimar que en situaciones extraordinarias como las indicadas, el medio usual de traslado del personal va a estar constituido por el tipo de transporte remunerado que sea necesario utilizar a fin de cumplir con el objetivo de movilizar a las empleadas públicas para alimentar a sus hijos. Siendo ello así, nada impide que en tales casos la entidad pública de que se trate suscriba un convenio con una empresa dedicada al rubro para suministrar ese traslado, en la medida que, por cierto, la prestación se realice efectivamente, en resguardo de los recursos fiscales, bajo la premisa de que cuando concurren circunstancias especiales que impiden el acceso a la locomoción colectiva, es posible aceptar que se ocupe y financie otra forma de efectuar el viaje pertinente. En consecuencia, se debe concluir que la Dirección Regional de Gendarmería de Chile de Arica-Parinacota, puede celebrar un convenio con una empresa de radio taxis, destinado a proveer ese servicio de transporte, sometiendo en ese evento su accionar a las normas sobre contratación pública, contenidas en la ley N° 19.886 y su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República