Dictamen N° 7810/2020

N° 7.810 Fecha: 14-IV-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General doña Luciana Andrea Valencia Doberti y don Iván Alejandro Arcos Axt, consultando sobre la legalidad de lo informado por el Departamento de Asuntos Marítimos de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, respecto de la obligación de requerir la autorización previa del Ministerio de Defensa Nacional, a que alude el artículo 93 del Reglamento sobre Concesiones Marítimas, para el caso de asignación de una concesión marítima derivada de la división de la sociedad anónima titular de aquella, situación que afecta a Empresas Oxxean S.A. A juicio de los recurrentes, el cambio de propietario de un activo vía asignación en un proceso de división societaria no requiere la mencionada autorización previa de la autoridad, bastando que la Administración reconozca mediante un acto formal la nueva titularidad de la concesión asignada. Requeridos sobre la materia, informaron la Comisión para el Mercado Financiero y la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, los que se han tenido en consideración para emitir el presente pronunciamiento. Sobre el particular, el artículo 94 de la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, establece que “La división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide”. A su vez, el inciso primero del artículo 149 del decreto supremo N° 702, de 2011, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas, previene que cada nueva sociedad que se constituye producto de la división, se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente a la sociedad dividida respecto de los bienes que se le hubieren asignado. Por su parte, el Título VII del decreto N° 9, de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Concesiones Marítimas actualmente vigente, regula la transferencia, arriendo o cesión de uso de concesiones mayores o menores. Su artículo 93 prescribe que las concesiones marítimas, mayores o menores, podrán ser transferidas a cualquier título, arrendadas o cedido su uso, en todo o parte, previa autorización de ese Ministerio, otorgada por decreto supremo y de acuerdo con las condiciones que el reglamento establece. Luego, su artículo 95 dispone que la solicitud de autorización de transferencia debe realizarse mediante una presentación conjunta que debe ser firmada por el concesionario y el interesado en orden a transferir y adquirir la concesión, respectivamente, acompañándose copia del contrato correspondiente, otorgado por escritura pública o autorizado ante notario. En otro contexto, su artículo 53 establece los requisitos de la solicitud de modificación no sustancial, cuya letra g), en lo que interesa, consigna la modificación por cambio de razón social del titular. De la normativa señalada e informes recibidos, es posible deducir que la división de una sociedad anónima tiene un efecto declarativo y no traslaticio de dominio, en que cada nueva sociedad que se constituye producto de la división se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente a la sociedad dividida respecto de los bienes que se le hubieren asignado. Lo anterior se ve reforzado con el criterio contenido en el dictamen N° 35.725, de 2014, de esta Contraloría General, que señala que la división de una sociedad anónima implica que el patrimonio de esa persona jurídica se distribuye entre sí misma y la o las entidades que se constituyan para tal efecto, las que se entienden suceder inmediata y exclusivamente a la primera respecto de los bienes que se le hubieren asignado, no importando ello una transferencia de dominio. Por lo tanto, con la asignación de la concesión marítima en el patrimonio de la nueva sociedad que nace de la división no hay una transferencia de dicha concesión, sino una singularización en la nueva sociedad que se forma, quedando radicada la concesión marítima en esta última. Además, se debe tener en cuenta que la división social es consecuencia de un mecanismo de reorganización, conformado por diferentes etapas, en el cual interviene únicamente la sociedad que se divide, sin que exista otra persona distinta a la sociedad primitiva, por lo que no podría cumplirse con el requisito exigido a las transferencias de concesiones marítimas, en orden a presentar una solicitud conjunta firmada por el concesionario que transfiere y el adquirente de la concesión marítima y el respectivo contrato otorgado en los términos señalados en el citado artículo 95. En consecuencia, en la división de una sociedad anónima, al asignarse una concesión marítima en la cuota del patrimonio de la nueva sociedad, se produce la radicación de los bienes en la sociedad naciente, sin que opere la transferencia de la concesión marítima contemplada en el aludido Reglamento sobre Concesiones Marítimas, por lo que no procede requerir que se inicie el procedimiento asociado a la transferencia de aquella, que implica la autorización previa del Ministerio de Defensa Nacional. En tal situación, resulta aplicable el criterio sostenido en los dictámenes N°s. 47.087, de 2008 y 23.347, de 2010, emitidos en relación a casos de fusión de sociedades, bastando que la Administración reconozca, por acto formal, debidamente tramitado, la titularidad de la concesión de la especie. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor Genera de la República