Dictamen N° 78354/2013

N° 78.354 Fecha: 29-XI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Ana Albarrán Martínez, exfuncionaria de la Municipalidad de Cabrero, solicitando la reconsideración del oficio N° 6.813, de 2013, emitido por la Sede Regional del Bío-Bío, mediante el cual se concluyó que no le asistía el derecho a la indemnización prevista en la disposición quinta bis transitoria de la ley N° 19.130 -que Modifica Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades-, dado que a la entrada en vigencia de ese texto legal, esto es, al 19 de marzo de 1992, no servía un cargo de aquellos que en su virtud pasaron a tener la naturaleza de exclusiva confianza. La requirente expresa su discrepancia con lo manifestado en el mencionado oficio, por cuanto, según expone, ingresó a esa entidad edilicia en 1981 en la calidad de asistente social, siendo designada posteriormente como jefe del departamento social, para luego, al crearse la Unidad de Desarrollo Comunitario, ser nombrada a cargo de ella. Añade que al asumir en 1992 el alcalde de la época, continuó en dichas funciones y que, al adecuarse las plantas municipales el año 1994, fue encasillada en el puesto de director de desarrollo comunitario, grado 8, el que ocupó hasta el 15 de enero de 2013, en que hizo efectiva su renuncia no voluntaria. Requerido el municipio, este informó, en lo sustantivo, que la interesada asumió el cargo que indica recién a contar del año 1994, no cumpliendo, en su parecer, uno de los requisitos que la habilitan para percibir el beneficio de que se trata. Sobre el particular, es útil recordar que la disposición quinta bis transitoria de la mencionada ley N° 19.130, en su inciso primero, prevé que “Los funcionarios de carrera de las municipalidades cuyos cargos, como consecuencia de la aplicación de esta ley, pasan a tener la calidad de exclusiva confianza, sea del alcalde o de éste con acuerdo del concejo, y que debieran abandonar la institución por hacerse efectiva la facultad de la autoridad para removerlos, podrán optar por continuar desempeñándose en un cargo de extinción adscrito a la respectiva municipalidad, para lo cual dicho cargo se entenderá creado por el solo ministerio de esta ley, con igual grado y remuneración. El Presidente de la República, mediante decreto expedido por el Ministerio del Interior y que llevará además la firma del Ministro de Hacienda, identificará el cargo en la planta respectiva, al que accederá el funcionario que ejerza la opción. Estos cargos constituirán dotación adicional y se extinguirán de pleno derecho al momento del cese de funciones por cualquier causa.”. Agrega, el inciso segundo del anotado precepto, que “Si el funcionario renunciare a la alternativa señalada, cesará en funciones, recibiendo, con cargo al presupuesto de la respectiva municipalidad, una indemnización equivalente a un mes de la última remuneración por cada año de servicios en la administración del Estado, con un tope de ocho meses la que será compatible con el desahucio, cuando corresponda, y la jubilación en su caso.”. A su turno, el artículo 38 -actual 47-, de la precitada ley N° 18.695, incorporado por el artículo único, N° 11, del texto normativo en comento, establece que “Tendrán la calidad de funcionarios de exclusiva confianza del alcalde las personas que sean designadas como titulares en el cargo de secretario comunal de planificación y coordinación, y en aquellos que impliquen dirigir las unidades de asesoría jurídica y de desarrollo comunitario.". Precisado lo anterior, cabe tener presente que de conformidad con la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 23.002 y 24.576, ambos de 1992, de este origen, tales protecciones solo alcanzan a aquellos funcionarios de carrera, es decir, titulares de planta, que se desempeñaban como secretario comunal de planificación y coordinación o directores de las unidades de asesoría jurídica y de desarrollo comunitario, a la fecha de entrada en vigor de dicho cuerpo legal. Asimismo, el dictamen N° 1.488, de 1993, entre otros, resolvió que quien ocupaba la plaza de jefe del departamento social a la data de dictación de la aludida ley N° 19.130, posee igualmente la calidad de exclusiva confianza del alcalde, en la medida que se cumplan los requisitos habilitantes para la aplicación de la normativa examinada, cuales son, que el servidor tenga un cargo directivo o de jefatura en carácter de titular y que, además, se ejerzan las funciones propias de dirección de la unidad de desarrollo comunitario. Ahora bien, de la documentación analizada, y según consta en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene este Organismo Fiscalizador, la señora Ana Albarrán Martínez, mediante el decreto alcaldicio N° 5, de 23 de enero de 1981, fue contratada por la citada entidad edilicia en la calidad de asistente social, asumiendo dichas funciones el 1 de febrero de ese año. Posteriormente, a través del similar N° 354, de 6 de julio de 1990, que establece el escalafón de antigüedad de ese municipio, la peticionaria fue ubicada en un cargo de la planta de directivos, grado 10. Luego, es del caso considerar que el artículo 2°, inciso primero, de la ley N° 19.280 -que Modifica Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y Establece Normas sobre Plantas de Personal de las Municipalidades-, en lo pertinente, autoriza “al Presidente de la República, para que dentro del plazo de 6 meses, adecue las plantas y escalafones vigentes del personal de las municipalidades a las establecidas en el artículo 7° de la ley N° 18.883. En uso de esta facultad podrá nominar cargos y conformar escalafones de especialidad.”. Por su parte, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 3°, inciso primero, de la anotada ley N° 19.280, “El encasillamiento de los funcionarios de planta en actual servicio procederá en un cargo de similar función y de grado igual o superior al que se encuentran encasillados en la fecha del decreto con fuerza de ley correspondiente.”. De este modo, a contar del 16 de diciembre de 1993, fecha de publicación de la referida ley N° 19.280, la norma general para el encasillamiento de funcionarios de planta en servicio a esa data, consistió en ubicarlos en un cargo de similar función y de igual o superior grado al que tenían a la entrada en vigencia del decreto con fuerza de ley correspondiente, como aconteció precisamente con la recurrente (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 11.248, y 23.320, ambos de 1996). En efecto, el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 87-19.321, de 1994, del antiguo Ministerio del Interior, que Adecua, Modifica y Establece Planta de Personal de la Municipalidad de Cabrero, contempló un solo cargo genérico, grado 10, en el estamento directivo -el que la interesada ocupaba a esa época-, el cual pasó a tener el carácter de nominado, como director de desarrollo comunitario, grado 8, en virtud del artículo 2° de ese cuerpo legal. Finalmente, y en concordancia con el decreto con fuerza de ley que fijó la planta respectiva, a través del instrumento alcaldicio N° 90, de 14 de septiembre de 1994, de esa procedencia, la señora Ana Albarrán Martínez fue encasillada en el estamento directivo, desde el grado 10 al 8, como director de desarrollo comunitario de la Municipalidad de Cabrero, a contar del 1 de enero de igual anualidad. En este contexto, habida consideración que el único cargo genérico, grado 10, de la planta municipal respectiva, fue asumido por la recurrente, al menos, a contar del 6 de julio de 1990, pasando más tarde a tener la naturaleza de empleo nominado, en calidad de exclusiva confianza, identificado con el grado 8, es posible colegir que el primero no pudo corresponder sino al de jefe del departamento social, puesto que, por aplicación del artículo 3°, inciso primero, de la ley N° 19.280, antes citado, debió ser encasillada en un puesto “de similar función”, y sostener un criterio diverso sería contradictorio con las labores consustanciales a ambos desempeños. Refuerza tal predicamento el oficio Ord. N° 077/13, de 15 de enero de 2013, en que el propio alcalde de la Municipalidad de Cabrero informa a la interesada, en relación a la petición de renuncia al cargo de directora de desarrollo comunitario que en dicho acto le notifica, que “desde esta fecha, y en virtud de lo dispuesto en el artículo Quinto bis transitorio de la ley 19.130, le asiste a usted el derecho de elección, por lo que le solicito a Ud. su pronunciamiento respectivo a la brevedad posible.”. Así entonces, dado que dicha exservidora, al 19 de marzo de 1992, ocupaba el cargo de jefe del departamento social, y atendido que, en la situación planteada, este posee la calidad de exclusiva confianza del alcalde, es forzoso concluir que a la señora Ana Albarrán Martínez le asiste el derecho a acceder al pago de la indemnización contemplada en la disposición quinta bis transitoria de la citada ley N° 19.130. En mérito de lo expuesto, se reconsidera, en los términos anotados, el oficio N° 6.813, de 2013, de la aludida Sede Regional de Control. Transcríbase a la señora Ana Albarrán Martínez, y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante