Dictamen N° 78917/2012

N° 78.917 Fecha: 19-XII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Vjekoslav Rafaeli Bakulic, en representación de Trusal S.A., solicitando se precise si se ajusta a derecho que la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, y el Ministro de Economía, Fomento y Turismo -este último al resolver el respectivo recurso de reclamación-, hayan sido los órganos que determinaron aplicar una multa a dicha empresa, por infracción al artículo 118 ter, inciso primero, letra b), de la ley N° 18.892, pues, en su concepto, a quien correspondería decidir la imposición de dicha medida es a la Comisión de Evaluación a que se refiere el artículo 86 de la ley N° 19.300. Asimismo, el recurrente pide se establezca si la aludida sanción administrativa se encuentra prescrita, haciendo presente que, a su juicio, en este caso debería aplicarse, por analogía, la regla prevista en el artículo 97 del Código Penal, conforme a la cual las penas de las faltas prescriben en el plazo de seis meses. Requeridos sus informes, tanto la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura como el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, han expuesto los argumentos por los cuales consideran que habrían actuado dentro del marco de sus competencias y que la multa impuesta a Trusal S.A. no estaría prescrita. Por su parte, el Servicio de Evaluación Ambiental ha informado que, en su concepto, a quien correspondería resolver la imposición de la sanción administrativa en cuestión, es a la Comisión de Evaluación regulada en el artículo 86 de la ley N° 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, o al Director Ejecutivo del indicado servicio, toda vez que se trataría de la vulneración de una norma sobre la base de la cual se autorizó un proyecto sometido a evaluación ambiental. Pues bien, en cuanto al órgano competente para resolver la procedencia de sancionar a Trusal S.A. en el caso en comento, cumple consignar que de lo establecido en la resolución exenta N° 2.072, de 2011, de la entonces Subsecretaría de Pesca -confirmada por la resolución exenta N° 53, de 2012, del Ministro de Economía, Fomento y Turismo-, se advierte que a aquella empresa se le impuso una multa por haber incurrido en la infracción prevista en el artículo 118 ter, inciso primero, letra b), de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, en relación a lo dispuesto en sus artículos 2°, N° 52, y 86, y en el decreto N° 319, de 2001, del ex Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprobó el Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para las Especies Hidrobiológicas. Lo anterior, atendido que en el centro de cultivo de salmónidos “Estero Palvitad”, ubicado en Puerto Auchemó, comuna de Chaitén, Región de Los Lagos, de titularidad de la referida sociedad, no se habría dado cumplimiento a la medida de descanso coordinado fijada por el entonces Servicio Nacional de Pesca -con fundamento en lo prescrito, entre otras disposiciones, en el artículo 18 bis del citado decreto N° 319, de 2001-, mediante su resolución exenta N° 1.449, de 2009, modificada y complementada por sus resoluciones exentas N°s. 2.273, de 2009; 1.897 y 1.898, de 2010 y 1.381, de 2011. En relación con la materia, es del caso anotar que acorde al mencionado artículo 118 ter, inciso primero, letra b), de la ley N° 18.892, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura está facultada para sancionar con multa a quienes incurran en la infracción consistente en “No dar cumplimiento a las condiciones de densidad o descanso en los centros de cultivo, dispuestas de conformidad con la ley y sus reglamentos”, agregando su inciso final que de esa decisión podrá reclamarse ante el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, dentro del plazo que allí se indica. A su vez, resulta útil señalar que el inciso primero del artículo 86 de la aludida ley N° 18.892, previene, en lo que interesa, que “El Ministerio, mediante decreto supremo previos informes técnicos fundados de la Subsecretaría, y del Consejo Nacional de Pesca, dictará un reglamento que establecerá las medidas de protección y control para evitar la introducción de enfermedades de alto riesgo y especies que constituyan plagas, aislar su presencia en caso que éstas ocurran, evitar su propagación y propender a su erradicación”, agregando su inciso cuarto que “El incumplimiento de cualquiera de las medidas establecidas en el reglamento, será sancionado conforme a las normas del título IX.”. Así, en virtud de la remisión normativa contenida en la disposición recién transcrita, se dictó el aludido decreto N° 319, de 2001, cuyo artículo 18 bis habilita al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura para establecer medidas de manejo sanitario en aquellas áreas que presenten características epidemiológicas, oceanográficas, operativas o geográficas que justifiquen su manejo sanitario coordinado, en las que se establecerán medidas de operación armónicas para todos los centros. De la preceptiva citada, consta que el ordenamiento jurídico confiere a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura la atribución de sancionar administrativamente a aquellas personas, jurídicas o naturales, que, tal como habría acontecido con la empresa recurrente, incumplan las medidas de descanso fijadas por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, conforme a lo establecido en la ley N° 18.892 y en el reglamento contenido en el referido decreto N° 319, de 2001. Ahora bien, establecido lo anterior y en concordancia con lo manifestado en el dictamen N° 1.501, de 2011, de esta Entidad de Control, es necesario recordar que de acuerdo a lo prescrito en el artículo único, inciso primero, de la ley N° 20.473 -que otorga, transitoriamente, las facultades fiscalizadoras y sancionadoras que indica a la Comisión señalada en el artículo 86 de la ley N° 19.300-, durante el tiempo que medie entre la supresión de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y la entrada en vigencia de los Títulos II, salvo el párrafo 3°, y III del artículo segundo de la ley N° 20.417 -que crea la Superintendencia del Medio Ambiente-, a quienes compete fiscalizar el cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se aprobó un estudio o se aceptó una declaración de impacto ambiental es a los organismos del Estado que, en uso de sus facultades, participan en el sistema de evaluación de impacto ambiental, en tanto que la sanción de la inobservancia de aquéllas corresponde a la Comisión a que se refiere el artículo 86 de la ley N° 19.300 o bien, al Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, según el caso. De tal modo, en armonía con lo señalado en los dictámenes N°s. 981, de 2003; 39.696, de 2005 y 12.889, de 2007, de este Ente Contralor, es dable concluir que los organismos sectoriales que, como acontece con la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, participan en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, en los casos de infracción a las normas y condiciones antes referidas, deben abstenerse de desempeñar sus potestades sancionatorias, toda vez que, para efectos de evitar la duplicidad e interferencia de funciones y con el fin de propender a la unidad de acción de las reparticiones públicas, el ordenamiento jurídico ha concentrado, en dichos casos, el ejercicio de tal prerrogativa en la autoridad ambiental. Así entonces, como puede apreciarse, para atender la consulta de que se trata resulta determinante definir si la infracción en virtud de la cual se multó a Trusal S.A., constituye una vulneración a la normativa sobre la base de la cual se aprobó ambientalmente el proyecto del centro de cultivo de salmónidos “Estero Palvitad”. Sobre ese aspecto, debe anotarse que de la declaración de impacto ambiental con que Trusal S.A. ingresó el aludido proyecto al sistema de evaluación de impacto ambiental, consta que dicha firma se comprometió a dar cumplimiento a las normas de protección y control de las enfermedades de alto riesgo para las especies hidrobiológicas, contenidas en el mencionado decreto N° 319, de 2001. Asimismo, de la documentación relativa a la evaluación ambiental del proyecto en comento, se advierte que en el informe técnico N° 26, de 2006, evacuado por la entonces Subsecretaría de Pesca, en su calidad de organismo sectorial con competencia ambiental, no se cuestiona que la referida preceptiva sobre protección y control de enfermedades sea considerada para efectos de determinar la procedencia de calificar ambientalmente favorable el respectivo centro de cultivo. A su vez, la resolución exenta N° 328, de 2006, de la ex Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos, que calificó ambientalmente favorable el indicado proyecto, previene, en el punto 4.7 de su considerando N° 4 -referido al cumplimiento de la normativa aplicable al centro de cultivo en cuestión-, que en la operación de éste se acataría lo dispuesto, entre otras disposiciones, en el artículo 86 de la ley N° 18.892, que “establece el control para evitar la introducción de enfermedades y plagas”, precepto legal que, según se indicó, es complementado por el reglamento contenido en el decreto N° 319, de 2001. En mérito de lo expuesto, y dado que de los antecedentes aparece que la observancia de las normas del aludido decreto y de las medidas adoptadas conforme a él, al evitar la propagación de las enfermedades de alto riesgo para las especies hidrobiológicas, no sólo posibilitaría el correcto desarrollo económico de la actividad acuícola, sino también permitiría impedir la generación de impactos ambientales adversos para la flora y la fauna existentes en las zonas adyacentes al lugar en que está emplazado el centro de cultivo, cabe concluir que Trusal S.A. fue sancionada por la autoridad pesquera por haber infringido una norma sobre la base de la cual se aceptó su declaración de impacto ambiental, en circunstancias que ello compete a la Comisión de Evaluación de la Décima Región. En razón de lo anterior, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, y el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, en virtud de lo prescrito en el artículo 53 de la ley N° 19.880 -sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, deberán invalidar, respectivamente, sus resoluciones exentas N°s. 2.072, de 2011 y 53, de 2012, ya aludidas, en aquella parte en que, según el caso, se sanciona a la mencionada empresa y se confirma la imposición de tal medida, como asimismo tendrán que remitir los antecedentes que correspondan a la indicada Comisión de Evaluación a fin de que determine la aplicación de las sanciones que resulten procedentes. Ahora bien, en lo que concierne a la prescripción de la infracción en que habría incurrido Trusal S.A. y de la respectiva sanción administrativa, cumple hacer presente que en la preceptiva relativa a las atribuciones de las autoridades ambientales que actualmente se encuentra vigente y, en particular, en la citada ley N° 20.473, no se prevé precepto alguno que regule tales aspectos. Por ello y dado que la empresa recurrente en cuanto habría incumplido una medida que la autoridad pesquera adoptó conforme al artículo 18 bis del mencionado decreto N° 319, de 2001, junto con no observar una norma sobre la base de la cual se aceptó su declaración de impacto ambiental, incurriría en la infracción administrativa prevista en el artículo 118 ter, inciso primero, letra b), de la ley N° 18.892 y, por tanto, en una de aquellas contravenciones a que se refiere su Título IX, es dable sostener, en razón del principio de especialidad, que corresponde aplicar las reglas de prescripción previstas en el artículo 132 bis de dicho cuerpo legal, y no las disposiciones que sobre tal materia contempla el Código Penal, como sugiere la entidad requirente. De este modo, la infracción de que se trata prescribiría en el plazo de tres años contado desde la fecha en que se cometió, en tanto que la respectiva sanción administrativa, en el término de tres años contabilizado desde la data en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que la impuso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República