Dictamen N° 79176/2010

N° 79.176 Fecha: 29-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Baudilio Henríquez Hevia, solicitando un pronunciamiento respecto de lo informado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Peñalolén, en el sentido que el permiso de subdivisión que le otorgó a través de su resolución N° 806, de 2003, se encontraría caduco, en virtud de lo previsto por el artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y que, además, no habría dado cumplimiento a las condiciones que la normativa urbanística establece para efectuar la transferencia del dominio de su terreno. La Municipalidad de Peñalolén requerida al efecto, informó mediante el oficio N o 1400/31, de 2010, en lo que interesa, que la parcela 17 del señor Henríquez fue dividida inicialmente en dos lotes, A y B, acorde lo señalado en la resolución N° 717, de 2002, y que, posteriormente, mediante resolución N° 806, de 2003, se aprobó la subdivisión de la parcela 17 B en 7 lotes. En cuanto a la parcela 17 A, la empresa constructora que la adquirió por compraventa celebrada con el peticionario, se encargó de garantizar las respectivas obras de urbanización, razón por la cual el municipio autorizó su enajenación, no así en lo referente a la parcela 17 B, cuyos propietarios no ejecutaron ni garantizaron las aludidas obras, circunstancia que hace improcedente permitir una operación de similar naturaleza, la cual, además, no fue solicitada. Agrega la mencionada entidad edilicia que, a través de su oficio N° 656, de 2010, comunicó al recurrente la caducidad de su permiso de subdivisión y la imposibilidad de transferir el dominio del predio por no haberse dado cumplimiento a las obras de urbanización ni garantizado su ejecución, citando, en apoyo de sus aseveraciones, el artículo 136 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Sobre el particular, corresponde señalar que el inciso primero del referido artículo 136 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Ley General de Urbanismo y Construcciones-, señala, en lo que interesa, que, mientras en una subdivisión predial, no se hubieren ejecutado todos los trabajos de urbanización que exigen los artículos 134 y 135 de la misma ley y las disposiciones pertinentes de la precitada Ordenanza General, “no será lícito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos correspondientes, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, promesas de venta, reservas de sitios, constituir comunidades o sociedades tendientes a la formación de nuevas poblaciones o celebrar cualquier clase de actos o contratos que tengan por finalidad última o inmediata la transferencia del dominio de dichos terrenos”. Por su parte, acorde el inciso segundo del aludido artículo 136, “la venta, promesa de venta o cualquier otro acto o contrato que tengan análoga finalidad sobre un predio no urbanizado, en favor de una comunidad, se presumirá que tiene por objeto la subdivisión del mismo sin la necesaria urbanización”. A su turno, de conformidad con el inciso tercero del precepto en comentario, la dirección de obras competente podrá autorizar las ventas y adjudicaciones, extendiendo el correspondiente certificado de urbanización, previo otorgamiento de las garantías que señala el artículo 129° -valores hipotecarios reajustables u otros garantizados por el Estado, boletas bancarias o pólizas de seguro- por el monto total de las obras de urbanización pendientes. Al respecto, la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ejerciendo las facultades que le otorga el artículo 4° del citado decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, para impartir instrucciones relativas a la aplicación de las disposiciones de la mencionada Ley General de Urbanismo y su Ordenanza, emitió las circulares DDU N° s 82, de 2001, y 185, de 2007, manifestando que, en el caso de la subdivisión de predios pertenecientes a una comunidad hereditaria -como ocurre en la especie-, cuya finalidad es poner fin a la situación de indivisión, “el acto de adjudicación que se materializa tras la fusión y la subdivisión de terrenos no implica enajenación o transferencia de dominio, sino que se trata de un título declarativo que sólo importa la determinación de los bienes que le han correspondido a cada heredero en una sucesión”. Ello, en circunstancias que el aludido artículo 136 de la precitada Ley General de Urbanismo prohíbe al propietario, loteador o urbanizador, mientras no se ejecuten los trabajos de urbanización correspondientes, celebrar actos o contratos que tengan por finalidad última o inmediata transferir el dominio. La referida circular DDU N° 82, de 2001, concluye señalando que las exigencias de urbanización establecidas en los artículos 134 y siguientes de la mencionada ley, pasan a ser plenamente aplicables a cada heredero, una vez que, habiendo adquirido la propiedad exclusiva del terreno que se le ha adjudicado con posterioridad a la subdivisión, se dispone a enajenarlo a un tercero. Por esta razón, es necesario que en estos casos se haga constar en el plano respectivo que no se autoriza la enajenación de los lotes resultantes. Así lo instruye la misma División de Desarrollo Urbano, a través de la citada circular DDU N° 185, de 2007, que en estos términos complementa la N° 82, referida precedentemente. En relación a este último aspecto, cabe hacer presente que, revisado el plano de ubicación aprobado por la citada resolución N° 806, de 2003, el procedimiento observado por el municipio para estos efectos no se ciñó a las instrucciones impartidas por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo a través de su circular DDU N° 185, de 2007, toda vez que se omitió dejar constancia en dicho plano de la imposibilidad de transferir el dominio de los lotes resultantes de la subdivisión de la parcela 17 B. Ahora bien, teniendo en consideración lo expuesto anteriormente, en el caso de la subdivisión de la especie, no procede exigir la ejecución de las obras de urbanización de que se trata, ya que dicha operación sólo tuvo por objeto poner término a la indivisión en que se encontraba el predio del recurrente, según fluye de los antecedentes tenidos a la vista, sin que la normativa por la cual se rigió la situación del lote 17 A, resultante de la subdivisión del terreno original del peticionario - aprobada mediante resolución N° 717, de 2002, de la Dirección de Obras de Peñalolén- sea aplicable al lote 17 B. En efecto, en el caso del referido lote 17 A la constitución de garantías para asegurar la ejecución de las obras de urbanización correspondientes, se ciñó a lo preceptuado en el artículo 140 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, según el cual las direcciones de obras pueden, excepcionalmente y sólo en zonas urbanas, autorizar la subdivisión y enajenación de terrenos en lotes de las características que indica, aún cuando no se haya dado cumplimiento a las exigencias de urbanización contempladas en esa Ordenanza General, a condición de que el propietario ceda gratuitamente los espacios de uso público contemplados en los respectivos planes reguladores o seccionales y sus ordenanzas, y el adquirente del respectivo lote caucione la urbanización en la forma prevista en el artículo 129 del referido decreto con fuerza de ley, circunstancias éstas que constan en el texto de las resoluciones aprobatorias de la subdivisión predial en referencia, y en el certificado de urbanización garantizada N° 232, de 2002, extendido por la Dirección de Obras de Peñalolén a requerimiento de la inmobiliaria adquirente de la mencionada parcela 17 A. En consecuencia, atendido lo expuesto en los párrafos precedentes, en lo concerniente a la caducidad del permiso de subdivisión N° 806, de 2003, otorgado por la mencionada Dirección de Obras de Peñalolén, corresponde concluir que éste se encuentra plenamente vigente y ha producido todos sus efectos jurídicos. Sin perjuicio de lo anterior, y en armonía con lo previsto en los artículos 134 y siguientes de la precitada Ley General de Urbanismo y Construcciones, la eventual enajenación a terceros de los terrenos de que se trata supone, necesariamente, la ejecución de las obras de urbanización correspondientes, previa obtención del permiso respectivo, o, en su defecto, que éstas sean debidamente garantizadas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República