Dictamen N° 7944/2011

N° 7.944 Fecha: 8-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Conchalí, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia del pago de horas extraordinarias a dos ex funcionarias -doña María Antonieta Valenzuela Fernández y doña Vania Ximena Pavez Haltenhoff- a las que, mediante el decreto alcaldicio N° 118, de 2010, se les aplicó la medida disciplinaria de destitución. Sobre el particular, cabe hacer presente que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 63 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, los trabajos extraordinarios ordenados por el alcalde, se compensarán con descanso complementario. Si ello no fuere posible por razones de buen servicio, aquéllos serán compensados con un recargo en las remuneraciones. En relación con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control ha manifestado uniformemente, mediante los dictámenes N°s 38.978, de 2005, y 5.903, de 2010, entre otros, que si a un ex funcionario no se le otorgó el descanso complementario a que tenía derecho antes de su cese de funciones -encontrándose, se entiende, dentro del plazo para impetrarlo-, éste debe serle compensado pecuniariamente, pues es esa la única forma de retribuir estos trabajos y evitar un enriquecimiento sin causa para la Administración. Consecuente con el criterio señalado, dicha jurisprudencia ha precisado que el derecho a la compensación pecuniaria, en tales circunstancias, nace al expirar la relación funcionaria del empleado y prescribe en el plazo de seis meses, según lo establecido en el artículo 98, en relación con el artículo 97, letra c), de la aludida ley N° 18.883. Pues bien, en la especie, de los antecedentes tenidos a la vista, específicamente de lo señalado por el propio municipio, aparece que las funcionarias de que se trata, al momento de su desvinculación del municipio, tenían derecho a hacer uso de descanso complementario, en compensación a los trabajos extraordinarios que efectivamente realizaron, por lo que, habiendo requerido al efecto a la entidad edilicia oportunamente, nada obsta para que perciban el pago correspondiente a dicho concepto. Sin perjuicio de lo anterior, y sobre lo consultado por el municipio en relación a la posibilidad de retener el pago en comento a la espera de la resolución del Ministerio Público -en el marco del proceso penal que se instruye en contra de ambas funcionarias con ocasión de los hechos materia del aludido sumario administrativo-, cabe señalar que, respecto a la posibilidad de hacer descuentos o retenciones a lo adeudado a las ex servidoras de que se trata, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, y en el artículo 2 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, según los cuales las entidades públicas no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico; requiriendo el municipio, en consecuencia, facultades legales expresas para efectuar las aludidas retenciones, lo que no acontece en la especie. En consecuencia, la Municipalidad de Conchalí deberá pagar las cantidades adeudadas a las ex funcionarias ya individualizadas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República