Dictamen N° 58499/2011

N° 58.499 Fecha: 14-IX-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Jéssica Gómez González, ex funcionaria de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, para reclamar en contra del reintegro requerido por ese servicio, del pago excesivo de su descanso complementario pendiente al momento de su desvinculación de esa repartición. Solicitado su informe, el mencionado organismo ha señalado, en síntesis, que por error pagó por el citado beneficio una cantidad diferente a la que correspondía, tras haber aplicado dos veces los recargos ordenados por la ley, por lo cual estimó procedente solicitar su entero a la recurrente. Sobre el particular, conviene recordar que el artículo 66 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables, precisando, en su inciso segundo, que dichas labores se compensarán con descanso complementario, y que si ello no fuere posible por razones de buen servicio, lo serán con un recargo en las remuneraciones. En este orden de ideas, el inciso cuarto del artículo 9° de la ley N° 19.104, precisa, en relación a aquellas labores que se disponga compensar con un recargo de remuneraciones, que el máximo de horas extraordinarias diurnas cuyo pago podrá autorizarse, será de 40 horas por funcionario al mes. A su turno, respecto de los trabajos que se retribuyan con descanso complementario, el artículo 68 del aludido Estatuto Administrativo, establece, en lo que interesa, que en el caso de los trabajos extraordinarios realizados a continuación de la jornada, este beneficio será igual al tiempo trabajado más un aumento del veinticinco por ciento, agregando que, en el evento que dicha compensación no fuere posible, la asignación que corresponda se determinará recargando en un veinticinco por ciento el valor de la hora diaria de trabajo. Por su parte, el artículo 69 del cuerpo legal en análisis, señala que los empleados que realizan trabajos nocturnos o en días sábado, domingo y festivos deberán ser compensados con un descanso complementario igual al tiempo trabajado más un aumento de cincuenta por ciento, indicando que, en caso que el número de empleados de una institución o unidad de la misma, impida dar el descanso complementario referido, se les abonará un recargo del cincuenta por ciento sobre la hora ordinaria de trabajo calculada conforme al artículo anterior. Ahora bien, de los antecedentes acompañados, es dable inferir que la superioridad de ese servicio, entre los meses de febrero de 2009 y julio de 2010, dispuso la realización de trabajos extraordinarios por parte de la interesada, los cuales debían ser compensados en su integridad por descanso. Sin embargo, atendido a que la recurrente fue desvinculada de la institución al no renovarse su designación a contrata para el año 2011, sin que le fuera compensada la totalidad de las labores extraordinarias efectuadas, resulta forzoso concluir, en armonía con lo informado, entre otros, en los dictámenes N° s 5.903, de 2010 y 7.944, de 2011, de este origen, que dicha diferencia debe ser compensada pecuniariamente, pues es la única forma de retribuir dichas labores y evitar un enriquecimiento sin causa para la Administración. De esta manera, y atendido que de los documentos tenidos a la vista no es posible determinar fehacientemente las horas extraordinarias efectivamente realizadas por la peticionaria, resulta forzoso que la Junta Nacional de Jardines Infantiles proceda a verificar -con apego a las reglas indicadas en los párrafos precedentes-, el pago del total de descanso complementario que corresponda a la peticionaria, sin perjuicio de que, en el evento que lo ya enterado exceda el monto a que tiene derecho -circunstancia que de los antecedentes acompañados no se aprecia-, deberá requerirse el reintegro del resto. Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado necesario hacer presente, que de acuerdo al criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N° s 60.549, de 2005 y 15.353, de 2011, el límite de 40 horas mensuales establecido en el artículo 9° de la aludida ley N° 19.104 resulta aplicable a aquellas labores que sean ordenadas por la autoridad administrativa, en el entendido que sean compensadas con recargo de remuneraciones, y no con aquellas que, habiéndose dispuesto su retribución mediante descanso complementario, deban ser pagadas a fin de evitar un enriquecimiento sin causa para la Administración. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta inoficioso pronunciarse respecto de las objeciones al cálculo de la devolución requerida anteriormente por esa repartición, planteadas por la peticionaria. Finalmente, en relación a la solicitud de condonación planteada por la recurrente, corresponde manifestar que el Contralor puede liberar, total o parcialmente, de la restitución o el pago de las remuneraciones que se indica, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, razón por la cual, en el evento de que ese servicio, luego del nuevo cálculo que efectúe, establezca que a la interesada se le enteró en exceso cantidades correspondientes a descanso complementario, le asiste la posibilidad de solicitar la condonación del monto de que se trate, ante esta Entidad Fiscalizadora, con arreglo al citado artículo 67, una vez determinada dicha suma. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante