Dictamen N° 79690/2021

Nº E79690 Fecha: 23-II-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Insunza Rojas, vicepresidente de la Agrupación Nacional de Empleados Fiscales -ANEF-, doña Guisselle Kunz Quezada, presidenta regional de Arica y Parinacota de la ANEF, y doña Clara Olivares Araya, presidenta regional de Coquimbo de la ANEF, para consultar si la jurisprudencia sobre confianza legítima en las contratas es aplicable al personal traspasado en esa calidad a los Servicios Locales de Educación Pública -SLEP-, conforme con lo dispuesto en el artículo trigésimo octavo transitorio de la ley N° 21.040. Requerido su informe, la Dirección de Educación Pública, en síntesis, manifiesta que corresponde contabilizar los años laborados por los aludidos empleados con anterioridad al respectivo traspaso, para efectos de invocar la jurisprudencia sobre confianza legítima. Al respecto, es útil recordar que la ley N° 21.040 -que Crea el Sistema de Educación Pública-, en su artículo 16 instaura los Servicios Locales de Educación Pública como órganos públicos funcional y territorialmente descentralizados, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que se relacionarán con el Ministerio de Educación a través de la Dirección de Educación Pública. Enseguida, el artículo 17 establece que el objeto de los SLEP será proveer, a través de los establecimientos educacionales de su dependencia, el servicio educacional en los niveles y modalidades que corresponda, debiendo orientar su acción de conformidad a los principios de la educación pública establecidos en el artículo 5 de esa misma norma. A continuación, cabe indicar que el artículo noveno transitorio del mismo texto legal dispuso que el SLEP será el sucesor legal de la municipalidad, o de la corporación municipal en su caso, en la calidad de sostenedor del establecimiento educacional traspasado. En ese contexto, el artículo trigésimo octavo transitorio, N° 1, de la ley Nº 21.040, señala que el traspaso a los SLEP del personal que se desempeñe en los Departamentos de Administración de Educación Municipal y de las corporaciones municipales, creadas en virtud del artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, cuya función se relacione directamente con la administración del servicio educacional será mediante un concurso, en el cual sólo podrá participar quienes han estado cumpliendo funciones en las mencionadas entidades cuyo territorio sea de competencia del Servicio Local, al 30 de noviembre de 2014. Agrega ese numeral, en su letra c), que en la convocatoria se especificarán los cargos de planta y a contrata que se proveerán mediante el concurso, las funciones a desempeñar y la localidad en la que estará ubicada la vacante. Más adelante, en la letra e) de esa misma disposición, se establece que el cambio en el régimen jurídico que experimenten los trabajadores no podrá significar en ningún caso disminución de las remuneraciones que perciban al momento del traspaso y que cualquier diferencia de remuneraciones deberá ser pagada por planilla suplementaria. En esa línea, el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la citada ley N° 21.040, en lo pertinente, indica que el traspaso al que alude el párrafo 8° de sus disposiciones transitorias -dentro de los cuales se encuentra el artículo trigésimo octavo transitorio-, en ningún caso podrá significar un término de la relación laboral, disminución de remuneraciones, ni modificación de los derechos estatutarios o previsionales de dicho personal. Finalmente, el inciso final del artículo trigésimo octavo transitorio en comento, determina que el personal traspasado de acuerdo con esta norma se regirá por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 47 de la misma ley, norma que, en su inciso final, expresa que el personal de los SLEP se regulará por la ley N° 21.040, sus reglamentos y por las disposiciones de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Por otra parte, atañe manifestar que en los dictámenes Nos 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018 -que actualiza las instrucciones y complementa los criterios fijados en el primero-, ambos de esta procedencia, se sostiene que la renovación reiterada de una contrata torna en permanente y constante la mantención del vínculo de los empleados de que se trate, generando en ellos una legítima expectativa que les induce a confiar en la repetición de tal actuación. Por ello, desde la segunda prórroga, al menos, la superioridad solo puede adoptar una decisión contraria a través de un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalen esa determinación, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, el que, según se expresa en los citados dictámenes, se materializa mediante la emisión de una resolución exenta. Luego, cabe señalar que el dictamen N° 16.512, de 2018, de este origen, concluyó que los servidores a honorarios traspasados a la contrata en virtud de las leyes de presupuesto que indica, pueden contabilizar sus desempeños a honorarios para efectos de invocar la confianza legítima. Lo anterior -según ahí señala-, debido a que ha sido el propio legislador el que ha efectuado un reconocimiento de la antigüedad, continuidad y habitualidad de las funciones de tales servidores, por lo que resulta acorde con la jurisprudencia de esta Entidad de Control, que para tal fin, se sumen los lapsos previos al referido traspaso. Una circunstancia similar se observó en la situación del personal docente de una corporación de educación municipal que es traspasado, sin solución de continuidad y por el solo ministerio de la ley, a un servicio local de educación pública, conforme a lo previsto en el artículo cuadragésimo primero de la ley N° 21.040, por lo que esta Contraloría General determinó mediante el dictamen N° 12.130, de 2019, que tales empleados igualmente pueden sumar su desempeño previo al traspaso para acogerse al principio de confianza legítima. Pues bien, de lo expuesto se advierte que el personal a contrata por el cual se consulta, fue traspasado al respectivo SLEP luego de haber sido seleccionado en un concurso cerrado, en el que solo podían participar quienes tuvieran la antigüedad requerida y ejercieran funciones en los Departamentos de Administración de Educación Municipal y de las corporaciones municipales cuyo territorio sea de competencia del mismo Servicio Local, siendo este último organismo continuador legal de los anteriormente mencionados en lo que respecta al servicio educacional. De esta forma, corresponde señalar que dicho traspaso se realiza mediante un procedimiento en el cual el legislador reconoce la continuidad y el ejercicio de las funciones de los trabajadores, a quienes, además, una vez que son seleccionados, le son resguardadas sus remuneraciones y condiciones laborales, todos criterios que, acorde con lo anteriormente expresado, son afines con la jurisprudencia sobre confianza legítima en las contratas desarrollada por esta Entidad de Control. Por consiguiente, es procedente reconocer al personal a contrata de los Servicios Locales de Educación Pública que fueron traspasados a esos organismos según lo dispuesto en el artículo trigésimo octavo transitorio de la ley N° 21.040, sus desempeños previos para efectos de sumar los lapsos que generan la aludida confianza legítima, a fin de que puedan invocarla en dichos servicios locales. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República (*) Debe decir: ley N° 21.040