Dictamen N° 79858/2010

N° 79.858 Fecha: 31-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Rector de la Universidad de la Frontera, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia del cobro de una boleta de garantía y aplicación de multas, por parte del Ministerio de Salud. Manifiesta el ocurrente que por decreto N° 144, de 3 de diciembre de 2007, del Ministerio de Salud, se aprobó un contrato entre dicha Secretaría de Estado y el citado Establecimiento de Educación Superior, para que éste realizara estudios de costo efectividad de intervenciones en salud, regulándose en sus cláusulas décima novena y vigésima, respectivamente, la aplicación de multas y garantía de fiel cumplimiento. Precisa la autoridad universitaria que el Ministerio de Salud procedió al cobro de la garantía de fiel cumplimiento y a la aplicación de multas, por supuestos atrasos e incumplimientos, sin que concurriesen los requisitos contractuales para ello. Además, estima que de acuerdo con lo manifestado por esta Entidad de Control en el dictamen N° 15.978, de 2010, entre servicios públicos no cabe la exigencia de garantías, por las razones que se exponen en dicho pronunciamiento, de manera que las respectivas bases administrativas deben entenderse en concordancia con el ordenamiento jurídico, razón por la cual el deber de garantizar las obligaciones es sólo exigible a entidades privadas. A su turno, la Subsecretaría de Salud Pública, por oficio N° 3.283, de 2010, desestima las alegaciones del ocurrente, afirmando la procedencia del cobro de la garantía de fiel cumplimiento y la irrenunciabilidad del derecho de aplicar multas, y hace presente que la Universidad de la Frontera ha comparecido en el contrato en examen, como una entidad privada, por determinarlo así expresamente el artículo 19, N° 21°, de la Constitución Política, razón por la cual resulta improcedente eximirla del deber de presentar garantía, máxime si las bases y contrato respectivos, tomados razón, así lo contemplaban expresamente. Sobre la materia, cabe señalar en primer término, en lo que respecta al alcance del dictamen N° 15.978, de 2010, que dicho pronunciamiento se refirió a un convenio de transferencia de recursos, en tanto que el contrato en comento, celebrado entre el Ministerio de Salud y la Universidad de la Frontera, constituye un acuerdo de voluntades que se rige por la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Luego, y en concordancia con el criterio contemplado en dicho dictamen, que exime de la exigencia de garantías en la contratación entre órganos de la Administración del Estado por no existir una obligación genérica al respecto, es necesario precisar que el artículo 11 de la citada ley N° 19.886, establece expresamente que la entidad licitante requerirá, en conformidad con el reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo. Al respecto, cabe tener presente que la referida preceptiva encuentra su fundamento inmediato en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, introducido por la ley N° 19.653, según el cual el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. Enseguida, es menester señalar que las bases que rigieron el proceso concursal en comento, aprobadas por la resolución afecta N° 519, de 2007, de la Subsecretaría de Salud Pública, que reguló la adjudicación del aludido contrato, contempló en sus artículos 27° y 36°, tanto la exigencia de una garantía de fiel cumplimiento, como la aplicación de multas. Finalmente, cabe hacer presente que la propia ocurrente aceptó voluntariamente someterse a los términos de las respectivas bases administrativas y concurrió a la suscripción del correspondiente contrato. En consecuencia, el Ministerio de Salud se ajustó a derecho al exigir una garantía de fiel cumplimiento y establecer multas, tanto en las bases administrativas como en el contrato suscrito con la Universidad de la Frontera. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República