Dictamen N° 8013/2016

N° 8.013 Fecha: 01-II-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde (S) de la Municipalidad de San Fabián, solicitando que se efectúen ciertas precisiones en relación con el dictamen N° 96.260, de 2015, el que concluyó que la suspensión del derecho a sufragio de la alcaldesa titular de esa entidad edilicia, doña Lorena Jardua Campos, y del concejal de la misma, don Juan Carlos Parada Fuentes, ha operado desde el 31 de julio de ese año, fecha en que se formulara a su respecto la acusación por el delito de incitar u organizar a electores a proporcionar domicilio electoral falso; que procede que el municipio exija la restitución de los montos que estos hubieren percibido indebidamente por las labores desarrolladas estando incapacitados para el ejercicio de sus cargos; y, que las actuaciones realizadas por la referida funcionaria durante la vigencia de la anotada medida debían entenderse válidas, en virtud de los principios de buena fe y de seguridad o certeza jurídica. El recurrente consulta si la señalada incapacidad rige por el solo ministerio de la ley; desde qué fecha se cuentan los 45 días a que alude el artículo 62 de la ley N° 18.695 para definir si durante la ausencia del alcalde titular operará la subrogancia o la suplencia; si en la especie se ha producido la vacancia de dicho cargo; si procede entender que la señora Jardua Campos está desvinculada de la entidad edilicia para efectos de la percepción de los montos que pudieran corresponderle en virtud del programa de mejoramiento de la gestión municipal; y, cómo armonizaría lo sostenido en el indicado pronunciamiento respecto de la restitución de las sumas recibidas como contraprestación por las funciones ejercidas mientras se encontraba vigente la consignada medida, con el principio de enriquecimiento sin causa, especialmente si se considera el principio de buena fe al que el propio dictamen se refiere al afirmar que las actuaciones realizadas en ese lapso son válidas. En cuanto a la primera de las preguntas planteadas, cumple reiterar lo aseverado en el citado dictamen N° 96.260, de 2015, en orden a que basta con la formulación de la acusación por un delito que merezca pena aflictiva para que se genere la suspensión del derecho a sufragio y, consecuencialmente, por el solo ministerio de la ley, la incapacidad temporal para el desempeño de los cargos de alcalde y concejal, lo que en la especie ocurrió el 31 de julio de ese año. Siendo así, para efectos de lo establecido en los incisos primero y tercero del mencionado artículo 62 de la ley N° 18.695 -que prevén que en caso de ausencia no superior a 45 días, procede que el alcalde sea subrogado, mientras que si el impedimento excede ese plazo, corresponde que opere la suplencia-, dicho término debe contabilizarse a contar de la fecha en que se ha iniciado la incapacidad, esto es, en la situación analizada, el 31 de julio de 2015, como ya se ha señalado. Por ende, dado que en la especie el aludido plazo de 45 días se encuentra latamente cumplido, solo cabe concluir que el respectivo concejo municipal debe proceder, a la brevedad, a la elección de un alcalde suplente, con arreglo a lo preceptuado en el citado inciso tercero del artículo 62 de la anotada ley. Enseguida, en lo que atañe a la vacancia del cargo de alcalde, es dable señalar que en la situación en estudio no se ha producido esa figura jurídica, toda vez que, tal como lo dispone literalmente el artículo 61 de la ley N° 18.695, el efecto de la suspensión del derecho a sufragio es la incapacidad temporal para su ejercicio, y no el cese en el mismo, sin que proceda entender que por dicha circunstancia doña Lorena Jardua Campos haya sido desvinculada de la entidad edilicia, puesto que la mencionada medida no la ha privado de su calidad de funcionaria municipal. Al respecto, cumple precisar que el consignado inciso tercero del artículo 62 del referido texto legal se remite, solamente para efectos de la forma en que debe designarse al alcalde suplente, a la regulación contenida en el inciso cuarto de esa misma norma, relativa a la elección de dicho cargo en caso de vacancia, lo que no significa que esta última se haya configurado en la especie. Finalmente, en cuanto a la consulta relativa a cómo armoniza el principio de enriquecimiento sin causa con el criterio jurisprudencial aludido en el dictamen N° 96.260, de 2015, por el que se concluyera que procede la restitución de los montos percibidos tanto por la señora Jardua Campos como por el concejal señor Parada Fuentes por las funciones ejercidas una vez generada la mencionada incapacidad, considerando que ambos servidores habrían actuado de buena fe, según entiende el recurrente se aseveraría en el citado pronunciamiento, cumple efectuar la siguiente precisión. El anotado dictamen sostuvo que las actuaciones que la referida alcaldesa titular pudiese haber realizado en el ejercicio de su cargo, no obstante hallarse incapacitada para su desempeño, deben entenderse válidas, en aras de la protección de los principios de buena fe y de seguridad jurídica que, cabe aclarar, asisten a los administrados, quienes han tenido la convicción de encontrarse frente a una situación regular y legítima, procediendo, por ende, privilegiar ese valor, asegurándoles certeza en relación con la efectividad de tales actos. Dicha buena fe, sin embargo, no alcanza a los servidores Jardua Campos y Parada Fuentes, toda vez que, tal como se señalara precedentemente, la incapacidad para el ejercicio de sus cargos se produjo por el solo ministerio de la ley, al suspenderse su derecho a sufragio en virtud de la formulación de una acusación por un delito que merece pena aflictiva. Siendo así, dado que, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° del Código Civil, la ley se presume conocida por todos, la referida alcaldesa titular y el indicado concejal no podían sino haber estado al tanto de la incapacidad que los afectaba desde el momento en que se presentó la acusación en su contra por parte del Ministerio Público, de manera que no procede entender que continuaron ejerciendo sus funciones de buena fe, ignorando que debían abstenerse de seguir desempeñando sus cargos. En tales condiciones, las individualizadas autoridades deben devolver las sumas que se les hubieren pagado como contraprestación por las funciones ejercidas una vez configurada la incapacidad de que se trata, no obstante el desarrollo efectivo de las mismas, por haberlas llevado a cabo conociendo el impedimento que les asistía para ello. Se complementa el citado dictamen N° 96.260, de 2015, en los términos anotados en el presente pronunciamiento. Transcríbase al Concejo Municipal de San Fabián y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República