Dictamen N° 12723/2020

N° 12.723 Fecha: 19-XI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Diputada doña Marcela Hernando Pérez, solicitando un pronunciamiento que determine cuáles de los actos administrativos y legales firmados por la alcaldesa titular de la Municipalidad de Antofagasta, desde el 17 de julio del presente año, debieran declararse nulos, por encontrarse afecta a la incapacidad temporal regulada en el artículo 61 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades desde esa data, en atención a los antecedentes que expone. Asimismo, consulta si la Contraloría Regional de Antofagasta inició los procesos disciplinarios aludidos en el diario El Mercurio por el Abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado, ambos de esa región, en contra de los funcionarios que permitieron y avalaron los actos de la referida autoridad comunal y, en caso de ser así, solicita que se le informe sobre dichos servidores. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 61 de la precitada ley N° 18.695 dispone, en lo que interesa, que el alcalde cuyo derecho a sufragio se suspenda por alguna de las causales previstas en el artículo 16 de la Constitución Política de la República, se entenderá temporalmente incapacitado para el desempeño de su cargo, debiendo ser reemplazado, mientras dure su incapacidad, de conformidad a lo establecido en los artículos 62 y 78 de la citada Ley Orgánica de Municipalidades. A su vez, la norma constitucional citada señala, en su N° 2, que tal suspensión se produce, en lo que importa, por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva. Como puede apreciarse, cuando un alcalde se encuentra acusado por un ilícito que amerite una pena aflictiva, en virtud de las mencionadas disposiciones se ve afectada su investidura regular, privándolo de su calidad de autoridad comunal y de su carácter de funcionario municipal, sin que pueda ejercer sus atribuciones ni derechos como tal, salvo que sea restituido en el cargo en el evento de ser sobreseído o absuelto (aplica dictamen N° 57.459, de 2015). Luego, en lo que respecta a la validez de las actuaciones que pudiesen haberse realizado en el ejercicio de su cargo, no obstante encontrarse el alcalde incapacitado para su desempeño, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contendida, entre otros, en el dictamen Nº 96.260, de 2015, ha señalado que, en razón de la protección de los principios de la buena fe y la seguridad o certeza jurídica, es necesario reconocer la legitimidad y eficacia de los actos administrativos ejecutados en tal calidad. Ahora bien, en el caso en análisis, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el 17 de julio de 2020, la alcaldesa titular de la Municipalidad de Antofagasta fue acusada de los delitos de fraude al fisco y negociación incompatible -los que merecen pena aflictiva-, en la causa RIT N° 5.847-2018, seguida ante el Juzgado de Garantía de Antofagasta. Asimismo, aparece que solo recién con fecha 31 de julio de 2020, mediante el decreto alcaldicio N° 743, de 2020, la Municipalidad de Antofagasta, declaró la incapacidad temporal de la alcaldesa titular , para ejercer el cargo de alcaldesa de la referida entidad, a contar de la fecha de dictación del acto administrativo en comento. En ese contexto, y de acuerdo a la jurisprudencia administrativa citada precedentemente, las actuaciones que la aludida alcaldesa titular pudiese haber realizado en el ejercicio de su cargo, no obstante encontrarse incapacitada para su desempeño, son válidos, tal como fuera informado por medio del oficio N o 10.726, de 2020, que resolvió una consulta del mismo tenor efectuada por parte del cuerpo de concejales de esa municipalidad, señalando en síntesis que se debe tener presente el criterio establecido en los dictámenes Nºs. 78.351 y 96.260, ambos de 2015, y el 8.013, de 2016, cuyas copias se adjuntan para vuestro conocimiento. Enseguida, en cuanto a la iniciación de algún proceso disciplinario por parte de la Contraloría Regional de Antofagasta, a los funcionarios que habrían permitido y avalado la suscripción de actos administrativos por parte de la autoridad municipal a pesar de estar incapacitada temporalmente, es menester indicar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 131 y 133 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, que el Contralor General o cualquier otro funcionario especialmente facultado por aquél, puede ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios en los servicios sujetos a su fiscalización. De este modo, y en armonía con la jurisprudencia de este origen, contenida, entre otros, en el dictamen N° 8.771, de 2018, se debe precisar, por una parte, que la facultad cuya ejecución requiere la parlamentaria posee un carácter discrecional y, por otra, que tal potestad se ejerce según planes y programas previamente elaborados, que abarcan las materias más relevantes en un estricto orden de prioridades, sin que en este caso los elementos tenidos a la vista ameriten adoptar tal decisión, por lo que, por ahora, no se ha estimado necesario disponer un procedimiento disciplinario al respecto. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República