Dictamen N° 80144/2010

N° 80.144 Fecha: 31-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Santiago, solicitando la reconsideración del oficio N° 66.484, de 2009, de este Organismo de Control, el cual manifestó, en lo que interesa, que la Ordenanza N° 93, de 2003, de esa entidad edilicia, sobre uso de sitios no edificados como estacionamientos privados para vehículos de tara menor a 10 toneladas, no se ajusta a derecho en la parte que indica. En particular, el citado oficio objetó que dicha ordenanza condiciona el uso de esos terrenos y el otorgamiento de permisos de edificación en los mismos -relativos estos últimos, entre otros, a cierros exteriores, muros perimetrales, pavimento y garitas- a mayores exigencias que las fijadas en la normativa que rige la materia, contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Ley General de Urbanismo y Construcciones-, y en la Ordenanza General del ramo. La municipalidad recurrente funda su solicitud de reconsideración, en síntesis, en que tal ordenanza no puede ser considerada contraria a derecho, puesto que fue dictada en el ejercicio de la facultad que al efecto les confiere a las municipalidades el artículo 12 de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-; que el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones impide que los inmuebles que se construyan para vivienda sean destinados a otros fines, como el de estacionamiento; y, por último, que ni esa ley ni su ordenanza han establecido las normas técnicas a las que deben sujetarse los estacionamientos en sitios no edificados. Como cuestión previa, es del caso recordar que, de acuerdo con el principio de legalidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos integrantes de la Administración, entre los que se encuentran las municipalidades, deben someter su acción a la Carta Fundamental y a las disposiciones dictadas conforme a ella, siendo válidas sus actuaciones sólo en la medida que éstas se enmarquen dentro de su competencia y se verifiquen en la forma prevista por el ordenamiento jurídico. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, cabe anotar que si bien el citado artículo 12 de la ley N° 18.695, faculta a las municipalidades para dictar ordenanzas -normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad-, el ejercicio de tal potestad debe, necesariamente, sujetarse estrictamente al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia. Precisado lo anterior, en lo que atañe al aspecto cuestionado de la citada Ordenanza N° 93, de 2003, por el oficio cuya reconsideración se solicita, referido a la fijación de requisitos para el otorgamiento de permisos de edificación que no están contemplados en la preceptiva que regula la materia, cabe recordar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116, inciso quinto, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y 1.4.1 de la ordenanza del ramo, los directores de obras municipales concederán el permiso de urbanización o edificación si los antecedentes acompañados cumplen con el Instrumento de Planificación Territorial y demás disposiciones que se contienen en dichos cuerpos normativos, previo pago de los derechos que procedan. Por su parte, el artículo 1.4.2 de la mencionada Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, prevé que los documentos y requisitos exigidos por la citada ley y por aquélla para la obtención de permisos, recepciones, aprobación de anteproyectos y demás solicitudes ante las direcciones de obras municipales, “constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse”, sin perjuicio de requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras leyes. Al respecto, la jurisprudencia de este Organismo de Control ha concluido que constituye una obligación para los municipios otorgar un permiso de construcción si quien lo requiere da satisfacción a la normativa pertinente, sin que proceda condicionar su otorgamiento al cumplimiento de exigencias no previstas en ésta (aplica dictamen N° 8.377, de 2003). Pues bien, analizados los antecedentes tenidos a la vista a la luz del contexto normativo y jurisprudencial citados, se ha podido determinar que los argumentos formulados por la Municipalidad de Santiago carecen de mérito jurídico suficiente para modificar lo concluido en el oficio que se impugna, en orden a que ese municipio no se encuentra habilitado para establecer requisitos no previstos en la mencionada preceptiva, para los efectos de obtener un permiso de edificación. En este sentido, procede desestimar la alegación referida a que el citado artículo 145, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, impediría que los inmuebles que se construyan para vivienda sean destinados a otros fines, como el de estacionamiento, toda vez que dicho precepto, en lo que importa, regula la autorización de cambio de destino, en términos que “Los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales, para viviendas no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad respectiva autorice al cambio de destino y el propietario obtenga la aprobación de los planos y pague el valor de los permisos correspondientes, cuando procediere”, de lo que se sigue que no resulta aplicable en el supuesto que regula la aludida Ordenanza N° 93, de 2003, esto es, el uso de sitios no edificados para los fines que indica. Asimismo, en cuanto al argumento esgrimido por la peticionaria respecto a que los aspectos técnicos que establece la ordenanza municipal que se analiza, no se encontrarían regulados en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, es del caso manifestar que en derecho público sólo se puede hacer aquello que está expresamente permitido por ley, cuestión que no se verifica cuando, por vía reglamentaria y sin que la normativa pertinente haya efectuado la correspondiente habilitación, se fijan requisitos no previstos en ésta. En consecuencia, atendido lo expuesto, esta Contraloría General procede a desestimar la petición de reconsideración formulada, y a confirmar, en lo pertinente el oficio N° 66.484, de 2009, debiendo, por tanto, esa municipalidad proceder a adecuar su Ordenanza N° 93, de 2003, a fin de ajustarla a los criterios antes enunciados, informando de ello a este Organismo de Control en el más breve plazo. Del mismo modo, esa entidad edilicia deberá verificar, en el proceso de adecuación señalado precedentemente, que las demás disposiciones de dicha ordenanza se ajusten plenamente a derecho, asegurando que por su intermedio no se fijen exigencias no señaladas por la ley, como acontecería, a modo ilustrativo, con el establecimiento de limitaciones al ejercicio de actividades económicas, pues ello vulneraría el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, el cual garantiza el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República