Dictamen N° 22231/2011

N°22.231 Fecha:12-IV-2011 Mediante su oficio N° 4.176, de 2010, la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha remitido a este Nivel Central una presentación de don René Lardinois Medina, quien, en representación de la Cámara Chilena de la Construcción A.G., solicita un pronunciamiento respecto de la legalidad de la Ordenanza Local N° 3, de 1995, de la Municipalidad de Coyhaique, sobre extracción de áridos, en la parte que exige para esta actividad requisitos no previstos en la ley. Específicamente, cuestiona que esa normativa local -en su artículo 4°, N° 4, letra h), inciso segundo-, requiera para la extracción de áridos, el informe previo de la Dirección Regional de Pesca y del Servicio Nacional de Turismo, ambos de la Undécima Región, lo que no se ajustaría a derecho, especialmente tratándose de extracciones desde pozos lastreros de propiedad particular, toda vez que su administración no corresponde a las entidades edilicias. Requerido el municipio, éste ha informado mediante su oficio N° 1.379, de 2010, en el que manifiesta, en síntesis, que amplios sectores de las cuencas de los principales ríos de la comuna se encuentran en un deplorable estado como consecuencia de la extracción de áridos sin un adecuado procedimiento, lo que afecta negativamente el ejercicio de actividades productivas, el turismo, la integridad de las propiedades riberanas y el derecho de los vecinos a su esparcimiento en lugares sin contaminación. En tal contexto, agrega que, atendido su nivel, las extracciones que interesan quedan al margen del sistema de evaluación de impacto ambiental, por lo que ese municipio, en ejercicio de la función de coordinación que debe mantener con otros organismos públicos y a fin de velar por la adecuada explotación de los bienes de que se trata, ha determinado la necesidad de requerir, para verificar las condiciones biológicas de las cuencas fluviales que son del dominio público, informes técnicos del Servicio Nacional de Pesca, y del Servicio Nacional de Turismo. Precisa que, a diferencia de lo aseverado por el recurrente, tratándose de extracciones que se realicen en pozos lastreros de propiedad particular, sólo se exige informe del último servicio aludido. Posteriormente, a través de su oficio N° 806, de 2011, la aludida Sede Regional ha remitido una nueva presentación, ahora de la Municipalidad de Coyhaique, relativa a la materia, la que complementa lo señalado por ésta en su informe respecto del alcance de la atribución municipal de administración de los bienes nacionales de uso público. Como cuestión previa, es necesario recordar que si bien el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, faculta a las entidades edilicias para dictar ordenanzas -normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad-, el ejercicio de tal potestad debe, necesariamente, sujetarse estrictamente al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 53.812, de 2009). Precisado lo anterior, es del caso anotar que, con arreglo a lo dispuesto en las letras b), d), e) y l) del artículo 4° de la ley N° 18.695, las municipalidades, en el ámbito de su territorio, pueden desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas, en lo que interesa, con la protección del medio ambiente, la promoción del empleo, el turismo y el desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local. A su vez, para el cumplimiento de sus funciones, entre las atribuciones esenciales con que cuentan las entidades edilicias, se encuentra la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, según lo dispone el artículo 5°, letra c), de la citada ley N° 18.695, encontrándose habilitadas, en el ejercicio de esta atribución y en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del mismo texto legal, para otorgar concesiones y permisos. Además, en conformidad con el aludido artículo 5°, inciso antepenúltimo, las municipalidades tienen competencia para colaborar en la fiscalización y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, dentro de los límites comunales. Asimismo, es menester recordar lo dispuesto en los artículos 9° y 10 de la ley N° 18.695, en cuanto obligan a las municipalidades a actuar dentro de los planes nacionales y regionales que regulan la respectiva actividad y en coordinación con los demás servicios públicos que actúen dentro del mismo territorio. Luego, en lo que atañe, primeramente, a la extracción de áridos en bienes municipales o nacionales de uso público, es posible sostener que ella supone la obtención previa del respectivo permiso o concesión de la entidad edilicia correspondiente, para lo cual ésta debe tener en cuenta la normativa antes citada como asimismo aquella especial regulatoria de dicha actividad. En este sentido, cabe señalar que para el otorgamiento del permiso o concesión que se requiera para los efectos anotados, el municipio debe, necesariamente, considerar lo preceptuado en el artículo 14, letra I), del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960-, que dispone, en lo que interesa, que concierne al Director General de Obras Públicas, la regularización de las riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros; como asimismo, la supervigilancia, reglamentación y determinación de zonas prohibidas para la extracción de materiales áridos, cuyo permiso corresponde a las municipalidades, previo informe de dicha Dirección General. Asimismo, es del caso recordar lo sostenido por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 18.940, de 1990, 15.022, de 1994 y 928, de 2009, en cuanto a que la decisión de otorgar una concesión o permiso sobre un bien nacional de uso público para la extracción de áridos, constituye una facultad exclusiva del alcalde en su calidad de administrador de esa clase de bienes, de manera que, aun cuando un particular reúna los requisitos para tal autorización, no estaría en condiciones de exigirla, toda vez que corresponde a esa autoridad, privativamente, ponderar la conveniencia u oportunidad de la concesión o permiso de que se trate y pronunciarse, en definitiva, al respecto. Siendo así, y considerando que, como se expresara, el otorgamiento de concesiones o permisos para la extracción de áridos en bienes administrados por el municipio, constituye una facultad discrecional de éste, esta Contraloría General no advierte inconveniente jurídico en que la entidad edilicia exija, a través de una ordenanza, además del informe de la Dirección General de Obras Públicas previsto al efecto en la ley, los informes técnicos no vinculantes que estime del caso a fin de fundar adecuadamente su decisión respecto de la conveniencia o inconveniencia de otorgar la concesión o permiso de que se trate, atendidas las particulares características de los cauces fluviales involucrados en tal determinación y el interés municipal implícito en el adecuado mantenimiento de sus condiciones medioambientales. Por otra parte, en relación con los informes que la ordenanza exigiría para la extracción de áridos desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular, es menester aclarar, en primer término, que según lo informado por el municipio y tal como se advierte del inciso segundo de la letra h) del N° 4 del artículo 4° de la Ordenanza Local N° 3, de 1995, de la Municipalidad de Coyhaique, para tal efecto se exige sólo un informe, correspondiente al Servicio Nacional de Turismo de la Undécima Región. Precisado lo anterior, cabe recordar que el artículo 41 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, al regular los servicios, concesiones o permisos por los cuales las municipalidades están facultadas para cobrar derechos, contempla, en su N° 3, la extracción de arena, ripio u otros materiales, de bienes nacionales de uso público, o desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular -en virtud de la modificación introducida a dicha norma por la ley N° 20.280-. Al respecto, es necesario hacer presente que si bien, en virtud de la referida norma legal, los municipios se encuentran facultados para cobrar derechos municipales por la extracción de áridos desde pozos lastreros de propiedad particular, no procede que establezcan exigencias no previstas en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de tal actividad. En este contexto y en relación ahora específicamente con la procedencia del informe del Servicio Nacional de Turismo de la Undécima Región requerido por la aludida ordenanza local para la extracción de áridos desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular, cumple señalar que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 55.154 y 80.144, ambos de 2010, y 4.738, de 2011, no corresponde que las municipalidades impongan a través de ordenanzas locales, mayores exigencias que las que legal y reglamentariamente proceden para autorizar el ejercicio de actividades como la de la especie. En este sentido, y considerando que la actividad de que se trata se desarrolla en un bien de propiedad privada, es del caso recordar, además, lo dispuesto en el inciso segundo del N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en orden a que sólo la ley puede establecer restricciones al derecho de propiedad, de manera que no resulta factible que por vía administrativa se impongan condiciones que puedan importar este tipo de limitaciones. En consecuencia, cabe concluir que el establecimiento de un requisito como el analizado no se ajusta a derecho, por lo que procede que la Municipalidad de Coyhaique introduzca las modificaciones pertinentes en la referida ordenanza local, a fin de adecuarla a lo señalado en el presente dictamen en relación con la exigencia del informe mencionado tratándose de la extracción de áridos desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República