Dictamen N° 80385/2010

N° 80.385 Fecha: 31-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Ñuñoa, solicitando la reconsideración de las conclusiones del Informe Final de fecha 21 de julio de 2008 -oficio DMSAI N° 162/07-, de este Organismo de Control, emitido en el marco de una fiscalización realizada con ocasión de denuncias formuladas por el concejal de esa comuna don Pablo Vergara Loyola, relativas a diversas irregularidades que se habrían cometido en el aludido municipio. Como cuestión previa, cumple indicar que los hechos señalados en las conclusiones cuya reconsideración se solicita, fueron comprobados por esta Contraloría General en la respectiva fiscalización y su efectividad no ha sido controvertida por el recurrente, de manera que no procede dejar sin efecto tales conclusiones, como requiere el Alcalde de la Municipalidad de Ñuñoa, toda vez que ellas no hacen sino constatar la ocurrencia de los hechos reales que describen. Siendo ello así, debe precisarse que, según se desprende de los términos de la presentación, lo que se solicita en la especie es una calificación jurídica de tales hechos, cuestión a la que se abocará el presente pronunciamiento. En este contexto, teniendo en consideración los argumentos que se han hecho valer en la correspondiente solicitud, como asimismo los antecedentes del referido Informe Final y los documentos acompañados por el recurrente, se procede a analizar cada una de las reclamaciones planteadas, de acuerdo al orden y en los términos que se expresan a continuación. 1.- Contratación de don Mario Gómez Puig -el 30 de julio dé 2004- por parte de la Corporación Municipal que se indica, en circunstancias que a la época de dicha contratación era socio del Alcalde Sabat Pietracaprina. El aludido Informe Final señaló, en el N° 1 de sus conclusiones y en lo que importa, que encontrándose el referido Alcalde ejerciendo el cargo de Presidente de la Corporación Municipal dé Desarrollo Social de Ñuñoa -actual Corporación Municipal de Educación y Salud-, ésta suscribió un segundo contrato con don Mario Gómez Puig, para que asumiera el cargo de Vicepresidente Ejecutivo de la misma, en circunstancias que esa persona tenía la calidad de socio del mencionado Alcalde en la sociedad Pedro Sabat y Compañía. Es del caso hacer presente que el 4 de enero de 2001, esa Corporación contrató la prestación de los servicios profesionales, a honorarios, de don Mario Gómez Puig, estableciéndose en la cláusula cuarta de dicho contrato que se desempeñaría como Vicepresidente Ejecutivo de esa entidad, y que luego, el 30 de julio de 2004, a fin de subsanar una observación formulada por esta Contraloría General -en que se reprochaba la inexistencia de los correspondientes informes que detallaran las labores desarrolladas por el señor Gómez Puig-, la Corporación dispuso la Modificación de dicho régimen jurídico, a través de la suscripción de un contrato de trabajo entre las mismas partes y respecto de idénticas funciones. Sobre el particular, el recurrente expresa, en síntesis, que ese contrato de trabajo no fue conocido por el directorio de la Corporación o por él en su calidad de Presidente del mismo -toda vez que no difería, en lo sustancial, respecto de lo señalado en el anterior-, que él no intervino en forma alguna en su suscripción y, a mayor abundamiento, que a la fecha de su celebración se encontraba en comisión de servicio en México. En relación con la materia, es del caso manifestar, como cuestión previa, que la Corporación Municipal de que se trata es una persona jurídica de derecho privado, sin fines de lucro, constituida conforme a las normas del Título XXXLII del Libro I del Código Civil, cuyo objeto es la administración y operación de los servicios de las áreas de educación, salud y atención de menores que haya tomado a su cargó la Municipalidad de Ñuñoa, en conformidad con lo previsto en el artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior. En este contexto, procede recordar que las corporaciones como la de la especie están conformadas por una asamblea de socios y un directorio, y que es este último órgano el que delibera y adopta los acuerdos requeridos para la dirección de dicha persona jurídica. Además, cabe precisar que, en virtud de lo establecido en el referido artículo 12 de la normativa citada, los estatutos de la Corporación de que se trata establecen que el Presidente de su directorio es el Alcalde respectivo.. Ahora bien, en relación con el contrato de trabajo antes mencionado, cumple indicar que éste fue suscrito por el Secretario General de la Corporación, don Axel Müller Bravo, en representación de dicha entidad. Cabe agregar que su cláusula primera dispone que éste se celebró en conformidad con el acuerdo del directorio de la Corporación adoptado en la sesión del día 21 de diciembre de 2000, cuya acta ha sido tenida a la vista, la que da cuenta de la renuncia del señor Gómez Puig a ese directorio para asumir labores ejecutivas en la Corporación, lo que es aceptado unánimemente por el aludido órgano y por el Alcalde respectivo en su calidad de Presidente del mismo. En este orden de ideas, es menester precisar que el señor Sabat Pietracaprina concurrió a la adopción de dicho acuerdo, que es el que sirvió de base tanto para la contratación a honorarios del señor Gómez Puig como Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación, en enero de 2001, como para su contratación bajo el Código del Trabajo, en la misma función, en julio de 2004. Sin embargo, la concurrencia a tal acuerdo no puede considerarse como una forma de participación del aludido Alcalde en una decisión en que hubiese existido una circunstancia que le restara imparcialidad, en los términos del artículo 62, N° 6, inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, toda vez que a la fecha de ese acuerdo de directorio, aún no se constituía la sociedad Pedro Sabat y Compañía. Luego, es útil destacar que el año 2004, al celebrarse el contrato de trabajo con el señor Gómez Puig, éste ya era socio del Alcalde Sabat, no obstante, para tal efecto, se invocó un acuerdo de directorio adoptado el año 2000, época en la cual no existía el mencionado vínculo contractual. En consecuencia, atendido que, durante la vigencia de la sociedad referida -noviembre de 2001 a diciembre de 2007-, no se ha logrado acreditar la participación del Alcalde Sabat en la decisión de contratar al señor Gómez Puig, no resulta posible afirmar que su conducta haya infringido, al tenor del citado artículo 62, N° 6, inciso segundo, de la ley N' 18.575, el principio de probidad administrativa. 2.- Omisión de la sociedad que se indica en la declaración de patrimonio efectuada el año 2006 por el Alcalde Sabat. El Informe Final cuya reconsideración se solicita afirmó, en el N° 2 de sus conclusiones, que la autoridad comunal omitió incluir en su declaración de patrimonio del año 2006 su participación en la sociedad Pedro Sabat y Compañía, bajo el argumento de que se encontraría previamente disuelta, lo cual no se condice con el hecho de que la disolución se produjo el 3 de diciembre de 2007 -fecha en que se inscribió la escritura pública de disolución del 7 de noviembre del mismo año-, y no el 7 de abril de 2004. En relación con la materia, el recurrente señala que estimó improcedente incluir la aludida sociedad en sus declaraciones de intereses y de patrimonio del año 2006, por una parte, porque entendía que dicha sociedad estaba ya disuelta a esa data, en virtud de la escritura privada de disolución extendida el 7 de abril de 2004, y, por otra, porque, según expone, esa sociedad, desde su constitución, habría permanecido inactiva y no habría tenido capital efectivo, motivos por los cuales, a su juicio, no habría actuado al margen de la ley. Acerca de la disolución de la referida sociedad, cumple indicar que, considerando que en la especie se trataba de una sociedad colectiva comercial, en virtud de lo establecido en los artículos 350 y 354 del Código de Comercio, dicha disolución sólo pudo surtir efecto desde la inscripción en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces de Santiago del extracto de la escritura pública respectiva, hecho que tuvo lugar recién el 3 de diciembre de 2007. En este contexto, debe desestimarse la alegación planteada por el recurrente en cuanto a que en la disolución de la sociedad en comento solamente se habría incumplido una formalidad de publicidad y que su voluntad de poner término a dicho contrato habría quedado de manifiesto a través de la escritura privada de disolución suscrita el 7 de abril de 2004, toda vez que lo relevante para estos efectos es la fecha en que la aludida sociedad quedó disuelta en conformidad con la regulación legal pertinente y, por ende, considerando que el contrato de la especie es solemne y no consensual, procede afirmar que el acto de disolución de la sociedad de que se trata se perfeccionó sólo el 3 de diciembre de 2007, data en que se inscribió en el Registro pertinente el extracto de la escritura pública de disolución, de fecha 7 de noviembre del mismo año. En lo que concierne a la inactividad de dicha sociedad, cabe manifestar, tal como se ha sostenido en el dictamen N° 47.497, de 2007, de esta Contraloría General, que el hecho de que las sociedades en que se tiene participación se encuentren inactivas, no ha sido establecido por la ley que regula la materia ni por sus reglamentos, como una circunstancia que habilite para omitir tal participación en las declaraciones de intereses y de patrimonio, lo que resulta concordante con el principio de publicidad y transparencia en orden a que tales declaraciones deben reflejar la totalidad de las actividades profesionales y económicas que las autoridades y funcionarios desarrollen, como asimismo, el patrimonio que posean, a los efectos de constituir un instrumento eficaz en el resguardo de la probidad administrativa, de manera que su omisión no se ajusta a derecho. No obstante, si bien, por aplicación de la misma jurisprudencia administrativa, la inactividad de una sociedad pudiera haberse entendido, de modo excepcional, como una circunstancia que indujera a omitir su existencia en las declaraciones correspondientes, por estimarse irrelevante como consecuencia de una errada interpretación de la regulación legal y reglamentaria pertinente, en la especie el recurrente no ha acompañado las certificaciones que permitan acreditar que la sociedad de que se trata se haya encontrado inactiva a la época de las declaraciones respectivas. Por otra parte, es útil precisar que, según consta de la inscripción del extracto de la escritura de constitución de la referida sociedad, sólo el aporte efectuado por el señor Sabat Pietracaprina al patrimonio social, en el acto de suscripción de esa escritura, ascendió a la suma de $20.000.000, atendido lo cual, debe desestimarse, además, la afirmación del recurrente en orden a que dicha sociedad no habría tenido capital efectivo. En tanto, respecto de la aseveración efectuada por el recurrente relativa a que la sociedad Pedro Sabat y Compañía se habría constituido como parte de los trámites para crear una universidad comunal, proyecto que en definitiva fracasó, razón por la cual dicha sociedad nunca habría operado, cumple expresar que, según consta en la descripción del objeto social respectivo en el extracto de la escritura de constitución de dicha sociedad -cuya copia ha sido tenida a la vista-, ésta se habría creado para la consecución de, también, otros fines. En efecto, se señala como su objeto "la prestación de servicios comerciales, de asesoría profesional en todas las materias y áreas relacionadas con el desarrollo de negocios y empresas y la realización de toda clase de estudios económicos, financieros, evaluación y organización de empresas educacionales, comerciales, financieras y de cualquier giro o naturaleza. Formar sociedades, sean civiles o comerciales, participar en otras ya formadas y la prestación de servicios de asesoría profesional en general a personas y empresas en el país y en extranjero; la realización de inversiones en toda clase de bienes muebles e inmuebles, sean estos corporales o incorporales, incluyendo la adquisición de acciones de sociedades anónimas, derechos en sociedades, debentures, bonos, efectos de comercio y toda clase de valores mobiliarios e instrumentos de inversión y la administración de estas inversiones y sus frutos; la participación como inversionista o asesores profesionales en toda clase de, negocios o empresas por cuenta propia o ajena o en asociación con terceros". Por lo tanto, de conformidad a lo expuesto, se mantiene la conclusión N° 2 del mencionado Informe Final de 21 de julio de 2008, pues aunque la omisión de declarar las sociedades inactivas en las declaraciones de patrimonio del Alcalde Sabat podría constituir una interpretación errónea de la normativa pertinente y no una manifiesta infracción de la ley, no se acompañaron las certificaciones que acrediten dicha inactividad, y, por lo mismo, que sustenten la errónea interpretación de la regulación sobre la materia. 3.- Suscripción de contratos con empresas con domicilio en la comuna que funcionaban sin patente municipal. El Informe Final de la especie estableció, en el N° 3 de sus conclusiones, en lo que interesa, que el municipio suscribió contratos con las empresas Publicidad Urbana S.A. y Productora y Capacitadora Veinticuatro Ltda., hasta fines del año 2006, en circunstancias que dichas sociedades, teniendo domicilio en la comuna de Ñuñoa, no contaban con patente municipal. Sobre el particular, el recurrente indica, en suma, que las contrataciones referidas se efectuaron en conformidad con las normas de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y de su reglamento, y que éstas no disponen que las bases de las licitaciones deban contemplar como requisito para postular el hecho de que los oferentes cuenten con patente municipal. Agrega que ello es una materia propia de la fiscalización municipal y que la intervención del alcalde en las licitaciones como las de la especie se limitaría a concurrir con su voto, en el concejo municipal, respecto de la adjudicación de éstas, por tratarse de contratos por montos superiores a 500 unidades tributarias mensuales. En relación con la adjudicación de las referidas licitaciones a tales empresas, es del caso manifestar que, según se desprende de los antecedentes tenidos a la vista, ésta no habría contravenido el principio de igualdad de los licitantes ante las bases que rigen el contrato, previsto en el artículo 9° de la ley N° 18.575, toda vez que ninguno de los oferentes de las licitaciones respectivas habría estado obligado a acreditar que contaba con patente municipal. Cabe señalar, sin embargo, que corresponde a los municipios fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, dentro del territorio comunal, de manera que, en la especie, considerando que las empresas de que se trata tenían domicilio en la comuna de Ñuñoa, se encontraba dentro de las atribuciones de ese municipio velar por la observancia de lo establecido en los artículos 23 y siguientes de dicha normativa. En efecto, procede recordar que, en virtud de lo dispuesto en la referida preceptiva, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, y que, según lo dispuesto en el artículo 58 del mismo cuerpo normativo, el funcionamiento de una empresa que desarrolla una actividad gravada con patente municipal, sin contar con dicha patente, constituye una infracción que debe ser sancionada mediante la clausura del establecimiento respectivo. En este contexto, cumple manifestar que aunque en la especie, las aludidas empresas funcionaron sin patente municipal y que tal situación importó vulnerar la normativa antes citada, dicha irregularidad se encuentra actualmente subsanada, por lo cual, el Alcalde deberá arbitrar las medidas necesarias para impedir que este tipo de situaciones vuelva a ocurrir. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se precisa, aclara y complementa el Informe Final de fecha 21 de julio de 2008 -contenido en el oficio DMSAI N° 162/07-, de este Organismo de Control, en los términos anotados en este pronunciamiento. Asimismo se complementa, en lo pertinente, el Informe Final N° 202, de 2009, también de esta Entidad Fiscalizadora. No obstante, se hace presente, tal como se señala en los dictámenes N°s 3.687, de 2007 y 30.366, de 2008, que corresponde al concejo municipal la ponderación y evaluación de los hechos investigados, en el marco de la adopción de las medidas que procedan en conformidad con sus competencias. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República