Dictamen N° 81326/2011

N° 81.326 Fecha: 29-XII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis Contreras Órdenes, exfuncionario de la Municipalidad de Recoleta, quien en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclama en contra del mérito y la legalidad del decreto N° 820, de 2011, del aludido municipio, que aplica en su contra la medida disciplinaria de destitución, con arreglo a los artículos 120, letra d), y 123 de ese mismo texto legal, acto administrativo que ha sido registrado por esta Entidad Fiscalizadora, en cumplimiento del artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Al efecto, sostiene el peticionario en síntesis, que se habría vulnerado su derecho a defensa, toda vez que la investigación de que se trata no se habría realizado con la debida acuciosidad, al no haberse dispuesto las diligencias necesarias para esclarecer los hechos, como tampoco las actuaciones probatorias por él solicitadas, alegando finalmente, su buena fe y la falta de consideración de las atenuantes que obraban en su favor. Como cuestión previa, conviene recordar que el sumario administrativo en examen fue ordenado instruir mediante decreto alcaldicio N° 1.292, de 2010, con el objeto de determinar la responsabilidad administrativa del recurrente, quien desempeñaba funciones en la Dirección de Obras de la Municipalidad de Recoleta, por la suscripción de un convenio de prestación de servicios con un particular en relación con la regularización y recepción definitiva de un bien raíz, ubicado en la respectiva comuna, atendida la circunstancia de desempeñarse en esa unidad municipal. Sobre la materia, es del caso señalar que si bien compete a esta Entidad Fiscalizadora velar por el respeto de las normas constitucionales y legales que rigen a los funcionarios municipales, incluidas las relativas a los procedimientos disciplinarios y a la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan la garantía constitucional de un debido proceso, ello no la convierte en una instancia procesal para que se solicite dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad edilicia competente -sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario correspondiente-, puesto que la ley ha radicado en aquella la potestad sancionadora. En este contexto, en relación con lo manifestado por el recurrente en cuanto a la motivación que tuvo para suscribir el contrato de regularización de obra mencionado, como a la naturaleza de su participación en el cumplimiento de aquel instrumento, es menester precisar que no procede que este Organismo de Control emita un pronunciamiento a ese respecto, por tratarse de un asunto de mérito, cuya ponderación constituye una facultad que recae en forma exclusiva en la autoridad edilicia, en la que se encuentra radicada la potestad disciplinaria, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 63, letras c) y d), de la ley N° 18.695 y 138 de la ley N° 18.883. Por otra parte, y en relación con la falta de acuciosidad de la investigación que se alega, resulta útil consignar que la conducta que se le reprocha al imputado se encuentra debidamente acreditada con el mérito de diversas actuaciones probatorias, en particular, las documentales de fojas 7 a 10, que dan cuenta de la celebración del mencionado convenio, y de la denuncia por incumplimiento del mismo, realizada por doña Claudia Galaz Astroza, representante de la entidad propietaria del inmueble cuya normalización se pretendía. Precisado lo anterior, y en lo que concierne a las diligencias probatorias solicitadas por el afectado en su contestación de cargos, es imperativo indicar que, de acuerdo a lo resuelto a fojas 53, de estos antecedentes sumariales, ellas sí fueron concedidas por la fiscal del proceso en estudio, quien abrió un término probatorio de 20 días, sin que le sea imputable la no concurrencia de dos de la tres personas citadas. En este orden de ideas, cumple informar que se ha podido advertir que en el mismo se respetó el derecho a defensa del recurrente, toda vez que prestó declaración indagatoria, fue objeto de cargos con descripción de la conducta y la norma infringida, presentó descargos, y dedujo el pertinente recurso de reposición, dándose cumplimiento a la garantía de un racional y justo procedimiento. Por último, en lo que atañe a la reclamación formulada, en el sentido de que en el sumario no se le habría reconocido la atenuante de irreprochable conducta anterior, debe señalarse que tal circunstancia no constituye una actuación municipal irregular, dado que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, en los dictámenes N° s 49.465, de 2006, 47.412, de 2007, y 2.373, de 2010, entre otros, ha expresado que al estar asignada en el ordenamiento jurídico, una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al principio de probidad administrativa -como ocurre en la especie-, la autoridad se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo aplicar una medida distinta, ni ponderar las circunstancias que eventualmente podrían aminorar la responsabilidad funcionaria de los respectivos servidores. En consecuencia, se rechaza el reclamo interpuesto por el señor Contreras Órdenes, restituyéndose al municipio el citado decreto N° 820, de 2011, junto con su expediente sumarial. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República