Dictamen N° 81747/2011

N°81.747 Fecha:29-XII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Robert Williams Loyola Sepúlveda, ex funcionario de Gendarmería de Chile, para reclamar de la decisión de la autoridad, de disponer la vacancia de su cargo al haber sido calificado por dos períodos consecutivos en Lista N° 3, Condicional. Expresa el recurrente, que el último resultado evaluatorio se produjo al mantener su calificación anterior, ya que no desempeñó efectivamente sus labores por un lapso superior a seis meses dentro del respectivo período, atendida la suspensión transitoria de sus funciones dispuesta en un sumario administrativo que le afectó, el cual adolecería de vicios de legalidad que le impidieron el ejercicio de una debida defensa. Requerido su informe, el Director Nacional de Gendarmería de Chile lo ha emitido señalando que en el proceso disciplinario incoado a través de la resolución exenta N° 300, de 2008, de la Dirección Regional de Valparaíso de la antedicha institución, se decretó la suspensión preventiva del solicitante, de conformidad a lo previsto en el artículo 136 del Estatuto Administrativo, la que se extendió desde el 10 de agosto de 2009, siendo prorrogada el 23 de diciembre de ese año, con ocasión de la destitución propuesta en el dictamen del fiscal instructor. Agrega esa superioridad, que en virtud de dicha medida, en el proceso calificatorio del período 2009-2010, el interesado mantuvo el resultado anterior, esto es, Lista N° 3, Condicional, configurándose, según entiende, el supuesto previsto en el artículo 27 del Reglamento de Calificaciones del Personal de Gendarmería de Chile, para disponer la vacancia de su cargo. Sobre el particular, y en lo que dice relación con el reclamo interpuesto por el peticionario en contra de la suspensión de funciones decretada por el fiscal instructor, cabe señalar que conforme con lo establecido en el inciso primero del artículo 136 de la ley N° 18.834, y lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de este Ente Contralor, entre otros, en el dictamen N° 33.551, de 2009, resulta procedente que durante el sumario el investigador disponga tal medida. En efecto, el citado precepto prevé que en el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o los inculpados como medida preventiva. Luego, sobre los vicios de legalidad que afectarían al procedimiento disciplinario a que hace referencia el recurrente, es menester precisar que a su término se emitió la resolución N° 7, de 2009, de la Dirección Regional de Valparaíso de Gendarmería de Chile, que aplicaba al señor Loyola Sepúlveda la sanción de suspensión del empleo por treinta días, con goce de un cincuenta por ciento de su remuneración mensual, instrumento que fue representado por la respectiva Contraloría Regional, por las razones que se indican en el dictamen N° 9.250, de 2011, de ese origen, por lo que resulta improcedente analizar esta materia. En otro orden de ideas, y sobre la desvinculación del servicio que, según lo expresado por el peticionario, se produjo con la declaración de vacancia dispuesta por la superioridad basada en la calificación por dos períodos consecutivos en Lista N° 3, Condicional, se debe manifestar que de acuerdo con los registros de este Ente Contralor mediante resolución N° 1.027, de 2011, la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile declaró vacante el empleo del requirente, documento que fue ingresado a toma de razón el 17 de junio de 2011; no obstante, con fecha 2 de agosto del mismo año ella fue retirada por el servicio sin haber cumplido con dicho trámite, no existiendo constancia de su posterior reingreso, de lo que es dable inferir que esa causal de término de funciones, al contrario de lo sostenido en su petición, no se configuró respecto del interesado. Sin perjuicio de lo expresado, esta Contraloría General cumple con informar que, según lo establece el inciso cuarto del artículo 38 del D.F.L. N° 1.791, de 1979, incorporado por el artículo 2°, N° 36, letra b), de la ley N° 20.426, si un empleado conserva la clasificación en Lista N° 3 por no desempeñar efectivamente sus labores por un lapso superior a seis meses, ya sea en forma continua o interrumpida, dentro del respectivo período calificatorio, no se producirá la cesación de funciones a menos que la falta de calificación se produzca en dos períodos consecutivos, supuesto que no se cumpliría en el caso expuesto en esta oportunidad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República