Dictamen N° 82695/2013

N° 82.695 Fecha: 17-XII-2013 La Contraloría Regional de Los Lagos ha remitido a este Nivel Central las presentaciones deducidas por los señores Omar Vejar Cid y Julio Álvarez Pinto, concejales de la Municipalidad de Castro, los señores Julio Candia Barrientos y Manuel Oyarzo Cárdenas, en representación de la Cámara de Comercio e Industria de Castro A.G., y por el señor Luis Álvarez Sánchez, a nombre de la Junta de Vecinos N° 35 “Facundo Pérez Bórquez”, por la cual denuncian la existencia de eventuales irregularidades cometidas por la aludida entidad edilicia en la licitación pública denominada “Concesión de estacionamientos subterráneos y de superficie, comuna de Castro”, adjudicada a la empresa “ECM Ingeniería S.A.”, puesto que, según argumentan, se habría vulnerado el principio de estricta sujeción a las bases de licitación; se adjudicó a la mencionada empresa pese a que su propuesta de superficie de los estacionamientos proyectados era menor a la que se exigía en el pliego de condiciones; la construcción licitada se realizará en la plaza de armas de la ciudad, la cual sería monumento nacional; y, porque la citada entidad edilicia carecería de facultades para otorgar en concesión a una empresa privada la explotación de los estacionamientos ubicados en las calles San Martín, O’Higgins y Chacabuco, toda vez que su competencia se encontraría radicada en el Ministerio de Obras Públicas a través de su Dirección de Vialidad. Requerida de informe, la Municipalidad de Castro indicó que actuó de conformidad a lo dispuesto en los artículos 5°, letra c), y 8° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, por cuanto presentó las respectivas bases administrativas y técnicas al concejo municipal, siendo aprobadas por unanimidad. Agrega, que el referido pliego de condiciones fue sancionado por decreto alcaldicio N° 443, de 2012, iniciándose la licitación pública del contrato denominado "Concesión de estacionamientos subterráneos y de superficie, comuna de Castro.” . Finalmente, indica que, a diferencia de lo que señala el representante de la Junta de Vecinos N° 35, son las entidades edilicias quienes cuentan con las potestades para administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, y en este sentido, pueden emitir actos administrativos de concesión de estacionamientos de vehículos sobre las vías que hubiesen sido declaradas caminos públicos. Como cuestión previa, cabe precisar que, de lo dispuesto en el N° 1, “Descripción General”, de las bases generales que rigieron la licitación pública a que se ha hecho mención, se aprecia que ella tuvo por objeto la concesión de estacionamientos en un edificio subterráneo y en superficie, en bienes nacionales de uso público del sector céntrico de la ciudad, incluida la plaza de armas de Castro, así como el diseño, construcción, explotación y conservación de tal edificación. Puntualizado lo anterior, es menester referirse a la primera de las alegaciones formuladas por los concejales y los representantes de la Cámara de Comercio e Industria de Castro A.G., en orden a que el municipio, al adjudicar la concesión a la empresa “ECM Ingeniería S.A.”, habría vulnerado el principio de estricta sujeción a las bases, puesto que aceptó que el inicio de la obra concesionada se realizara en 5 años, pese a que el aludido pliego de condiciones habría especificado un plazo máximo de 3. Sobre el particular, cabe hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el pliego de condiciones, en su artículo 2.1.1, letra a., establecía que el contratante debía diseñar e iniciar la construcción, en un plazo no mayor a tres años, desde la adjudicación de la concesión y a su costo , de un edificio de estacionamientos subterráneo , disposición que fue modificada por la entidad edilicia mediante el decreto alcaldicio N° 502, de 23 de julio de 2012, agregando la frase “de preferencia” antes de la expresión “en un plazo no mayor a tres años.”, cuya publicación en el portal se verificó el 26 de julio de 2012, esto es, con anterioridad al cierre de recepción de ofertas, que acaeció el 17 de agosto de ese mismo año. Enseguida, de acuerdo con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 54.525, de 2009, no vicia el procedimiento el hecho de introducir modificaciones a las bases administrativas que rigen la licitación pública antes del cierre de recepción de ofertas, siempre que al hacerlo se resguarden suficientemente los intereses de los eventuales proponentes. Luego, en atención a que las bases de licitación fueron válidamente modificadas, incorporando la posibilidad de iniciar la construcción de la obra en comento en un plazo mayor a tres años, es dable concluir que la actuación de la Municipalidad de Castro no ha afectado el principio de estricta sujeción a las bases, como tampoco el de igualdad de los oferentes. Por otra parte, los concejales reclaman que la adjudicación no se habría ajustado a derecho, al considerar una superficie de estacionamientos proyectados menor a la que se requería en el pliego de condiciones y que exige el Plan Regulador Comunal de Castro. Al respecto, la entidad edilicia indica que la comisión a cargo del análisis de los aspectos técnicos de las propuestas, al revisar que el anteproyecto presentado por el oferente “ECM Ingeniería S.A.”, cumpliera con las leyes y normativa vigentes, se percató que las dimensiones de los estacionamientos propuestos eran diversas a las señaladas en el mencionado instrumento de planificación territorial, por lo que se solicitó al proponente que declarase, de forma expresa y formal, si la modificación de estas medidas implicaba una variación de su oferta económica y la cantidad de establecimientos subterráneos ofertados, respondiéndosele por la mentada empresa, que modificaría el tamaño de los estacionamientos para cumplir con la ordenanza local del Plan Regulador Comunal, sin que ello afectase la oferta económica ni la cantidad de estacionamientos propuestos . Sobre la materia, es menester expresar que el punto 2.4.3.2 de las bases técnicas de la licitación en estudio, dispone como medidas de dichos espacios 2,50 m. x 5,0 m., las cuales no corresponden a lo señalado en el artículo 8° del Plan Regulador Comunal de Castro, aprobado por la resolución N° 52, de 2007, del Gobierno Regional de Los Lagos, que fija el largo mínimo para éstos en 5,20 m. En este contexto, es menester recordar que el inciso noveno del artículo 2.4.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dispone que “Los estacionamientos contemplados en un proyecto deberán tener un ancho mínimo de 2,5 m, un largo no inferior a 5 m y una altura libre mínima de 2 m bajo vigas o elementos horizontales. Dicho ancho mínimo podrá reducirse hasta en un 10% por elementos estructurales, siempre que no afecte a más de la mitad del largo requerido.”. Al respecto, es dable señalar, que no ha correspondido que el municipio haya solicitado a la individualizada empresa cumplir en su propuesta con las medidas de ancho y largo de estacionamientos previstas en el citado artículo 8° del Plan Regulador Comunal de Castro -situación que consta en el Informe de la correspondiente Comisión Técnica, de 5 de septiembre de 2012-, toda vez que, por una parte, éstas difieren levemente de las establecidas en las bases de la licitación -que reproducen las establecidas al efecto en el aludido artículo 2.4.2.-, y, por otra, que son precisamente estas últimas las exigibles, habida cuenta -además del principio de estricta sujeción a las bases- que ni la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la singularizada Cartera Ministerial, ni la mencionada Ordenanza General, facultan para establecer requisitos diversos sobre este aspecto a través de los instrumentos de planificación territorial, de modo que en caso de ser ello así, no resulta jurídicamente admisible requerir su cumplimiento (aplica criterio contenido en el dictamen N° 19.315, de 2012, de este origen). En otro orden de ideas, respecto de la alegación formulada por los representantes de la asociación gremial a que se ha hecho referencia, en cuanto a que no se debió licitar la construcción de los estacionamientos habida consideración que la plaza de armas de la ciudad sería monumento nacional, es del caso manifestar, en primer término, que analizados los antecedentes tenidos a la vista, no aparece que aquélla posea tal condición, ni que revista la calidad de inmueble de conservación histórica o se encuentre emplazada en una zona de conservación histórica. Además, acerca de la “zona de amortiguamiento”, que recae sobre dicha plaza para la pertinente protección de la Iglesia de Castro -inscrita desde el año 2000 en la “Lista del Patrimonio Mundial” a cargo del Comité del Patrimonio Mundial de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura-, debe consignarse que no se aprecia que esa circunstancia -amparada en las disposiciones de la Convención sobre Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, promulgada por medio del decreto N° 259, de 1980, del Ministerio de Relaciones Exteriores- implique la existencia de requisitos adicionales a los dispuestos en la indicada Ley General de Urbanismo y Construcciones o su reglamento para el otorgamiento de los respectivos permisos de edificación. En consecuencia, esta Entidad Fiscalizadora no observa ilegalidad, en este aspecto, en la licitación de la concesión de la construcción de estacionamientos subterráneos en el sector ya individualizado. Finalmente, el señor Luis Álvarez Sánchez, a nombre de la Junta de Vecinos N° 35 “Facundo Pérez Bórquez”, denuncia que la Municipalidad de Castro carecería de facultades para otorgar en concesión a una empresa privada la explotación de los estacionamientos ubicados en las calles San Martín, O’Higgins y Chacabuco, toda vez que al pasar por dichas vías la Ruta 5 Sur, su administración se encontraría radicada en el Ministerio de Obras Públicas a través de su Dirección de Vialidad. Sobre el particular, es dable anotar que el artículo 24 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960-, establece, en lo que interesa, que son caminos públicos las vías de comunicación terrestres destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público. Agrega, que se considerarán, también, caminos públicos, para los efectos de esa ley, las calles o avenidas que unan caminos públicos, declaradas como tales por decreto supremo. En este contexto, mediante decreto N° 583, de 2009, del Ministerio de Obras Públicas, se declaró camino público en la ciudad de Castro, “el tramo urbano de la Ruta 5, desde el límite urbano Norte hasta el límite urbano Sur; a través de: Av. Pedro Montt, Lillo y Costanera Sur. Y a través del par vial constituido por San Martín, Esmeralda y su prolongación hasta Costanera Sur; y O’Higgins, Balmaceda y Chacabuco.”. Al respecto, es del caso señalar que de acuerdo a lo sostenido, entre otros, en el dictamen N° 23.247, de 2005, las facultades administrativas de la Dirección de Vialidad respecto de los caminos públicos varían si se trata de aquellos propiamente tales ubicados fuera de los límites urbanos de la comuna o respecto de las calles o avenidas situadas dentro del radio urbano que unen caminos públicos y declarados así por decreto supremo, quedando, en esta última hipótesis, indemnes las facultades de las entidades edilicias en dichos tramos, toda vez que lo anterior sólo tiene efectos para la aplicación de las normas especiales que regulan dichas rutas. Luego, son las entidades edilicias las que, como administradoras de los bienes nacionales de uso público de su comuna -de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4°, letra h); 5°, letras c) y e); y 36 de la citada ley N° 18.695-, pueden emitir actos administrativos de concesión de estacionamientos de vehículos sobre aquellos de estos bienes que hubiesen sido declarados caminos públicos por decreto supremo, toda vez que la competencia de la Dirección de Vialidad en estos bienes es limitada, como se puntualiza en el indicado pronunciamiento. En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General debe desestimar las denuncias formuladas. Transcríbase a los interesados y a la Contraloría Regional de Los Lagos. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República