Dictamen N° 8583/2019

N° 8.583 Fecha: 27-III-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Fundación Juan XXIII, organismo colaborador acreditado del Servicio Nacional de Menores -SENAME-, reclamando en contra del descuento que este servicio le practicó con motivo de la presentación de una rendición de cuentas. La recurrente manifiesta que no corresponde que el SENAME le hubiere efectuado un descuento, en razón de que no hizo uso de la prerrogativa que el artículo 13, inciso segundo, de la ley N° 19.728, sobre Seguro de Cesantía, le confería, ya que, en su opinión, el ejercicio de ese derecho es de carácter voluntario para el empleador. Agrega que no existe norma legal que autorice al SENAME para efectuar tal descuento, el cual se habría sustentado en el memorándum interno N° 0924, de 2016, de su jefe del departamento jurídico. Requerido de informe, el SENAME expone que la Fundación Juan XXIII no hizo uso de la facultad prevista en su favor en el anotado inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.728, omitiendo imputar como descuento en los finiquitos pagados a sus trabajadores, la suma de $ 2.343.129, que correspondía al monto aportado por dicha entidad al seguro de cesantía durante la vigencia de las relaciones laborales con tales servidores. Agrega que, en consecuencia, procedió a descontar la suma indicada con cargo a las subvenciones efectuadas a la fundación, por encontrarse involucrados fondos públicos en tal omisión. Sobre el particular, el artículo 1° del decreto ley N° 2.465, de 1979, que crea el SENAME y fija el texto de su ley orgánica, previene que dicho organismo está encargado de contribuir a proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados en el ejercicio de los mismos y a la reinserción social de adolescentes que han infringido la ley penal, para cuyo efecto le corresponderá, entre otras tareas, supervisar y fiscalizar, técnica y financieramente la labor que desarrollen las instituciones públicas o privadas que tengan la calidad de colaboradores acreditados. Además, su artículo 15 establece que tales colaboradores deberán cumplir las normas o instrucciones generales y particulares que, de acuerdo con dicha ley, les imparta el SENAME; debiendo proporcionar la información que éste les requiera ajustándose y colaborando con la supervisión y fiscalización técnica y financiera de las acciones relacionadas con los menores a quienes asisten y de sus establecimientos. A su turno, el artículo 3° de la ley N° 20.032 -sobre “Sistema de Atención a la Niñez y Adolescencia a través de la Red de Colaboradores del SENAME, y su Régimen de Subvención”-, faculta a dicho servicio para subvencionar las actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados relativas a las líneas de acción que allí se especifican. En tanto, el artículo 6° en relación con el 11 del decreto N° 841, de 2005, del entonces Ministerio de Justicia -que aprueba el “Reglamento de la ley N° 20.032”- establece que el SENAME llamará a concurso de proyectos para efectos de asignar la subvención asociada a cada línea de acción regulada en la ley, en los cuales solo pueden participar los colaboradores acreditados ingresados al registro a que se refiere el artículo 4, Nº 2, de la referida ley N° 20.032. Añade el inciso primero del artículo 65 del aludido decreto N° 841, de 2005, que dicha subvención sólo “deberá ser destinada al cumplimiento de las actividades y al sujeto de atención contemplado en los artículos 3° y 5°” de la citada ley N° 20.032 y a los objetivos de los proyectos, agregando que la supervisión financiera al gasto se orientará a verificar el cumplimiento de los objetivos del proyecto. Agrega su artículo 69 del Título VII de la Rendición de Cuentas de la Subvención, que “El SENAME no entregará nuevos fondos mientras el colaborador acreditado no haya cumplido con la obligación de rendir cuentas de la inversión de los montos transferidos, y podrá solicitar la restitución de los fondos cuando la inversión no se ajuste a los objetivos de los proyectos”. Por su parte, su artículo 71 dispone que “En el evento que un colaborador acreditado debiere reintegrar dineros por haber destinado recursos de la subvención a fines distintos a los contemplados en el artículo 65, o que habiéndolos destinado a dichos fines, no tuvieran los respectivos documentos de respaldo en original, el SENAME podrá descontarlo de futuras remesas, tanto del proyecto en que se hubiere detectado el gasto objetado como en cualquier otro que mantenga con el Servicio”. En otro orden de ideas, se debe indicar que el inciso primero del artículo 13 de la citada ley N° 19.728, previene que si el contrato de trabajo terminase por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, por necesidades de la empresa, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso segundo del artículo 163 del mismo cuerpo legal, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última. Agrega su inciso segundo que “Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15”. Pues bien, tal como lo precisa el dictamen N° 30.057, de 2013, en el inciso segundo de la norma recién transcrita el legislador consagra un derecho en favor del empleador, por el cual éste tiene la prerrogativa de imputar los aportes que realizó en el fondo de cesantía a la indemnización por años de servicio que corresponde al trabajador despedido por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, por necesidades de la empresa. Añade el referido pronunciamiento que en caso de que la calidad de empleador recaiga en organismos de la Administración del Estado, éstos se encuentran en el imperativo de ejercer el derecho de imputación en análisis, pues deben velar por la eficiente e idónea administración de aquellos recursos que tienen un origen público. De la normativa y jurisprudencia antes reseñada, se aprecia que el SENAME en cuanto administrador de fondos públicos está facultado para efectuar determinadas exigencias a sus colaboradores en relación con los gastos que realizan con los fondos públicos que les son transferidos, ya que aquellas resultan necesarias para la correcta y eficiente inversión de los recursos que les han sido traspasados para el cumplimiento de una función pública, que en este caso es brindar atención a los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, esta clase de exigencias deben estar formalmente establecidas en los convenios que celebra o en las instrucciones generales que, acorde con el citado artículo 15 del decreto ley N° 2.465, de 1979, imparta respecto de los recursos de la subvención que entrega a sus colaborares acreditados las cuales deben ser debidamente comunicadas a dichas entidades. A este respecto, de los antecedentes tenidos a la vista consta que mediante resolución exenta N° 333, de 2008, el SENAME aprobó el convenio suscrito con la citada fundación por el proyecto código 1140009 “FAS-Familias de acogida simple de Panguipulli”, Región de Los Ríos, en cuya cláusula décima hace aplicable las bases del concurso respectivo, aprobadas por resolución exenta N° 606-B, de 2008, de dicho servicio. Consta también que mediante el “Informe de supervisión. Revisión de rendición de cuentas” N° 68/2016 de 3 de mayo de 2016, el SENAME observó las cuentas que le presentó la fundación por el indicado proyecto, en lo que interesa, por no haber abonado a los finiquitos de los trabajadores que se examinaron el aporte al seguro de cesantía antes referido, notificándole por carta N° 617/2016, de 2016, que aplicaría el citado descuento a la subvención que correspondía otorgarle por el aludido proyecto. Sin embargo, no consta en las bases o circulares del servicio ni en ningún acto administrativo tenido a la vista que sea vinculante para la fundación, la obligación para esta última de ejercer el derecho de imputación en análisis respecto al pago con fondos públicos de la cotización del seguro de cesantía, pues solamente se ha adjuntado el indicado memorándum interno N° 0924, de 2016, del jefe del departamento jurídico del SENAME, correspondiente a una fecha posterior a la ejecución de los recursos de que se trata. En consecuencia, el descuento efectuado por el Servicio Nacional de Menores en el caso en estudio, no se ajustó a derecho, debiendo restituirse los fondos indicados a la fundación recurrente. Sin perjuicio de lo anterior, a fin de resguardar los principios de economicidad, eficiencia y eficacia en la ejecución de sus proyectos, procede que, en lo sucesivo, el SENAME establezca en las bases o contratos que suscriba con sus colaboradores acreditados, o en las instrucciones generales que dicte, la obligación para dichos organismos de hacer valer el derecho de imputación en análisis en el caso que tales entes privados hubieren pagado la cotización del seguro en estudio con cargo a fondos estatales. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República