Dictamen N° 85877/2016

N° 85.877 Fecha: 28-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Yeniffer Villanueva Oñate, funcionaria del Hospital Clínico Metropolitano El Carmen Dr. Luis Valentín Ferrada, solicitando un pronunciamiento que determine de qué forma le debe ser otorgado el derecho a sala cuna que le asiste respecto de sus dos hijas mellizas, considerando la situación médica en que se encuentra una de ellas. Al efecto, la recurrente acompaña un certificado médico que da cuenta de esa situación, en el cual también se indica que dado el alto riesgo de transmisión de patologías respiratorias se hace necesario que su hermana también se mantenga en casa. Requerido al efecto, el aludido hospital expresó, en síntesis que se encuentra en conocimiento de la situación que aqueja a la ocurrente y de la jurisprudencia emanada de esta Entidad Fiscalizadora en cuanto sostiene que se debe pagar a una institución inscrita en la Junta Nacional de Jardines Infantiles para que preste el servicio de cuidado del menor en su domicilio, sin perjuicio de lo cual en la práctica se encuentra en la imposibilidad de cumplir con ese imperativo atendido que en la comuna no existen recintos que entreguen dicho servicio. Sobre el particular, es útil recordar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo, aplicable a la Administración del Estado, previene que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener espacios anexos e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Acorde con lo dispuesto en el inciso quinto de esa misma disposición, dicha obligación se entiende igualmente cumplida si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al cual la empleada lleve a sus niños, el que, de acuerdo con lo prescrito en el inciso sexto de aquel precepto, tiene que ser designado por el empleador y contar con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, al menos hasta la entrada en vigencia el reglamento a que se refiere el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.832, según lo previsto en el artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.835, ya que con posterioridad a esa época, corresponderá al Ministerio de Educación su otorgamiento. Al respecto, la jurisprudencia de este Ente de Control ha informado que la obligación legal que esta norma señala para el empleador, se traduce en la necesidad de otorgar a las funcionarias públicas el beneficio de sala cuna a través de dependencias anexas e independientes del local de trabajo, o bien, pagando el pertinente gasto directamente al establecimiento que aquel designe, para lo cual podrá también celebrar convenios con otros servicios públicos que cuenten con salas cunas institucionales. En tal sentido, ha precisado, además, que cualquiera sea la modalidad elegida para cumplir con esta obligación, el organismo empleador es responsable por mandato legal de proporcionar el referido derecho a sus trabajadoras, quienes, mientras sean titulares del mismo acceden a aquel con total gratuidad. Asimismo, mediante el dictamen N° 38.748, de 2013, entre otros, ha indicado que esta prestación se cumple únicamente mediante las vías previstas en el Código del Trabajo, siendo improcedente sustituir dicha prerrogativa legal por el pago de una suma de dinero a la funcionaria, como tampoco para contratar, con cargo al empleador, a una persona que atienda en el hogar al menor, ni reembolsarle a las madres los gastos efectuados con ese objeto. Sin perjuicio de lo anterior, el dictamen N° 68.316, de 2016, de esta procedencia, manifestó que, considerando el contexto jurídico dentro del cual se inserta el anotado precepto y la finalidad que persigue, no puede sino entenderse que en situaciones excepcionales como la de las hijas de la recurrente, en que la condición de salud que afecta a una de ellas impide que ambas sean atendidas en una sala cuna convencional, corresponde a la Administración posibilitar el derecho de la madre de acceder al beneficio de que se trata. Así, considerando que por motivos médicos las hijas de la señora Villanueva Oñate no se encuentran en condiciones de asistir a una sala cuna, resulta procedente establecer que, atendido que según lo expuesto por el recinto hospitalario se encuentra en la imposibilidad de otorgar esta prestación en alguna de las modalidades que prevé el Código del Trabajo, se puede excepcionalmente, cumplir con esta obligación legal por un medio equivalente, entregando directamente a la funcionaria la suma de dinero que, de acuerdo a su presupuesto institucional, ha fijado para financiar esta prestación por niño, de modo que en el evento que los cuidados requeridos por las menores superen dicho monto, la diferencia será de cargo de la funcionaria. Para tales efectos, en armonía con lo expuesto en el citado dictamen N° 68.316, de 2016, es necesario que la interesada presente a su empleador un informe médico que dé cuenta de la condición de salud de las menores, cuyo tratamiento o cuidados son incompatibles, de manera permanente, con su asistencia a una sala cuna. Asimismo, se precisa que la JUNJI certifique que en la ciudad respectiva, no existen salas cunas que otorguen atención domiciliaria. De resultar procedente, corresponderá que la entidad empleadora emita una resolución exenta fundada otorgando este beneficio a través de esta excepcional modalidad, la que deberá ser remitida a esta Entidad Fiscalizadora, conforme con lo previsto en el artículo 13 de la resolución N° 1.600, de 2008, de este origen, que faculta al Contralor General para disponer las medidas que estime pertinentes con el objeto de controlar la legalidad de los actos de la Administración. Transcríbase a la interesada. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República