Dictamen N° 87423/2014

N° 87.423 Fecha : 11-XI-2014 Mediante oficio Ord. N°04/001134, de 11 de noviembre de 2013, se dirigió a esta Contraloría General la Subsecretaría de Educación solicitando la reconsideración del informe final N°38, de 2013, de este Órgano de Control, sobre Auditoría a los Proyectos de Inversión Correspondientes al Programa de Infraestructura Educacional que Administra la Subsecretaría de Educación en la Región Metropolitana de Santiago, específicamente, acerca de lo señalado en los numerales 1.1, “Aumentos en los convenios que superan el 10% de los montos asignados originalmente”, y 1.3, “falta de designación de inspectores técnicos de obras y de supervisión de los proyectos”, ambos del acápite “Examen de la materia auditada”, del citado informe. Respecto al mencionado numeral 1.1, “Aumentos en los convenios que superan el 10% de los montos asignados originalmente”, cabe recordar que el aludido informe concluyó en lo que respecta a las modificaciones de los convenios suscritos por el servicio auditado, que se aumentaron los valores originalmente asignados en más de un 10%, situación que vulneró el inciso segundo del artículo 6°, del decreto N°101, de 2007, del Ministerio de Educación, que Reglamenta la Asignación de Recursos para Financiar Intervenciones de Infraestructura, Equipamiento y Mobiliario para Establecimientos de Administración Delegada Regidos por el Decreto Ley N°3.166 de 1980, que establece que dicho organismo, previa reevaluación y mediante resolución fundada, podrá disponer de fondos adicionales para un mismo establecimiento educacional, siempre que no excedan el 10% del monto originalmente asignado, en caso que durante el desarrollo y ejecución del proyecto se produzca un aumento de los costos originalmente determinados o sea necesario introducir obras adicionales para que el proyecto cumpla con el objetivo para el cual se formuló. Acerca del particular, el servicio manifestó la necesidad de volver a revisar lo dispuesto en la ley N°20.557, de Presupuestos para el Sector Público, Correspondiente al Año 2012, partida 09, capítulo 01, programa 02, subtítulo 31, Ítem 02 proyectos, glosa 05; el aludido decreto N°101, de 2007, y los decretos N os 102 de 2010, 103 de 2011 y 299 de 2012, todos del Ministerio de Hacienda. Indicó que el artículo 3°, inciso final del referido decreto N°101, de 2007, pone énfasis en dos conceptos fundamentales que son la urgencia y la existencia de un déficit que pueda poner en riesgo el servicio educacional, agregando que de ello se desprende que dicha infraestructura debe ser ejecutada con la mayor premura, con el objeto de mantener la prestación del servicio educacional. Añadió, que es de la esencia de este tipo de proyectos su mutabilidad, toda vez que es posible requerir de obras adicionales que se van detectando en la medida que se ejecuta el proyecto, o derechamente, el surgimiento de una nueva urgencia que es necesario atender. Agregó, que todas estas situaciones ocurren con anterioridad al proyecto definitivo, lo que se traduce en una menor certidumbre y la necesidad de mayores recursos, los que finalmente han sido dispuestos por las sucesivas leyes de presupuesto posteriores al año 2009. Agregó, que por lo antes expuesto, el Ministerio de Hacienda, a través de los citados decretos N os 102 de 2010, 103 de 2011 y 299 de 2012, todos cursados por esta Contraloría General, ha incrementado desde el año 2010 los recursos destinados a cada proyecto de urgencia por un monto superior al 10% de la asignación inicial. Expresó, que sin perjuicio de los aludidos aumentos, los proyectos no superaron las 5.000 UTM, lo que en consecuencia daría cumplimiento a lo dispuesto el citado artículo 3°, inciso tercero, del decreto N°101 de 2007. Luego, y en relación a lo dispuesto en el precitado artículo 6° del decreto N°101, de 2007, el servicio manifestó que el fundamento de la referida normativa radica en la recomendación técnica del Ministerio de Desarrollo Social, la que puede ser reevaluada cada vez que el monto varía en más de un 10% original. Además, reconoció que si bien la norma en comento en su inciso final no distingue entre proyectos definitivos y de urgencia, tampoco el mencionado decreto N°101, de 2007, hace dicha diferencia en el artículo 9°, letras b) i y c), disposiciones que no pueden ser aplicables a los proyectos de urgencia. Ahora bien, en relación al hecho que los convenios incluían una cláusula que contenía lo dispuesto en el aludido artículo 6° del decreto N°101 de 2007, la subsecretaría indicó que al descubrir ese error modificaron los convenios eliminando dicha mención, sin perjuicio de que en los sucesivos convenios no incorporaron dicha cláusula. Concluye señalando que de no haber dado cumplimiento a los proyectos en la forma que se hizo, se habría vulnerado el ordenamiento jurídico ya invocado y los respectivos convenios suscritos. Sobre el particular, es dable reiterar que, el financiamiento para proyectos “de urgencia”, efectivamente se encuentra regulado en el referido artículo 3°, inciso tercero, del decreto N°101 de 2007, con un tope de 5.000 UTM. Además, el artículo 6° inciso segundo de la misma normativa establece un límite al otorgamiento de montos adicionales de un determinado proyecto sin hacer distinción alguna entre los proyectos del inciso primero, segundo o tercero del ya mencionado artículo 3°. Con todo, cabe hacer presente que la propia solicitante reconoce que el mencionado artículo 6°, fue incorporado como cláusula en los convenios suscritos. En mérito de la consideración precedente, se desestima la solicitud de reconsideración formulada por la Subsecretaría de Educación, y se confirma lo objetado en el citado numeral 1.1., del informe final N°38, de 2013. Por otra parte, en relación a lo observado por esta Entidad de Fiscalización en el aludido numeral 1.3, relativo a la “falta de designación de inspectores técnicos de obras y de supervisión de los proyectos”, cabe recordar que este Organismo de Control manifestó que el servicio fiscalizado contrató personal bajo la modalidad de honorarios para las labores de fiscalización e inspectivas en circunstancias que dichas tareas, solo pueden ser desarrolladas por personal de planta o contrata. Lo anterior, con vulneración del criterio contenido en el dictamen N°27.050, de 2005, de esta Entidad de Control, que establece que las labores de fiscalización y funciones inspectivas no pueden ser realizadas por terceros extraños a la Administración, ya que atendida a su naturaleza, esto es, labores propias de la función pública, han de ejercerse única y exclusivamente por funcionarios del órgano respectivo, así como lo dispuesto en el numeral 8.5.2 “Transferencia de Recursos”, del Marco General para Proyectos de Emergencia Plan de Inversión de Emergencia II Establecimiento de Administración Delegada, que en su letra d) señala que para proceder al pago es necesaria la presentación de estados de pago visados por el administrador y la inspección técnica de la obra. Ahora bien, en su solicitud de reconsideración, la Subsecretaría de Educación señaló la necesidad de revisar, nuevamente, lo dispuesto en la citada ley N°20.557, en su partida 09, capítulo 01, programa 02, subtítulo 31, ítem 02, proyectos, glosa 05; en cuanto dispone que “Con este ítem se podrán financiar intervenciones en infraestructura para los establecimientos regidos por el decreto ley N°3.166 de 1980, las que se podrán ejecutar directamente por el Ministerio de Educación y/o a través del administrador del establecimiento, conforme al decreto supremo N°101 del Ministerio de Educación de 2007 y sus modificaciones, sin sujeción a las exigencias del decreto con fuerza de ley N°850 de 1997 del Ministerio de Obras Públicas (…)”. A su vez, transcribió lo señalado en el artículo 15 del aludido decreto N°101, de 2007; que establece que “Para realizar la inspección técnica de obras que exige la ley, el Ministerio de Educación contratará personas especialmente para ello, que cumplan los requisitos exigidos por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones”. Asimismo, citó los numerales 1.1.2 y 1.2.8 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada mediante decreto N°47, de 1992, del ministerio del ramo, que define al inspector técnico de obra y su función, respectivamente. Luego, añadió que es necesario tener presente que la ejecución de las obras en comento no está sujeta a la aplicación del decreto con fuerza de ley N°850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la ley N°15.840, de 1964, y del Decreto con Fuerza de Ley N°206, de 1960, por lo que no le resultarían aplicables las disposiciones referidas a la existencia de un inspector fiscal de obras. Finalmente, y en relación al dictamen N°27.050, de 2005, de esta Entidad Fiscalizadora, argumentó que aquel está referido a funciones inherentes a un municipio, y que su emisión tuvo lugar con anterioridad al referido decreto N°101, de 2007 y a la aludida ley N°20.557, por tanto no pudo considerar la situación especial que regulan ambas normas. Atendidos los argumentos expuestos por esa subsecretaría que dan cuenta de que a la época no había otra exigibilidad perentoria que la de las normas invocadas, las que no precisan la calidad jurídica en que se debía contratar a las personas para realizar la inspección técnica de las obras, es dable levantar la observación correspondiente. Sin perjuicio de lo anterior debe hacerse presente que es menester que en el futuro se considere al efecto la figura de “agente público”, atendida la responsabilidad disciplinaria a que se encuentran sujetos dada la labor colaborativa de la función pública que les corresponde ejercer. Enseguida, en mérito de lo expuesto en los párrafos que anteceden, procede desestimar la solicitud de reconsideración interpuesta por el servicio en relación con lo concluido en el numeral 1.1 “Aumentos en los convenios que superan el 10% de los montos asignados originalmente”, del informe final N° 38, de 2013, sobre Auditoría a los Proyectos de Inversión del Programa de Infraestructura Educacional que Administra la Subsecretaría de Educación en la Región Metropolitana de Santiago, que por ende se mantiene, y acogerla en lo pertinente a lo concluido para el numeral 1.3 “Falta de designación de inspectores técnicos de obras y de supervisión de los proyectos”, ambos del acápite “Examen de la materia auditada”, del informe en mención, levantándose, en consecuencia, la observación correspondiente. Transcríbase al Ministerio de Educación Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante