Dictamen N° 87954/2015

N° 87.954 Fecha: 05-XI-2015 La diputada Alejandra Sepúlveda Órbenes requiere determinar los alcances del artículo 72 del Reglamento de la ley N° 19.886, en la situación de los trabajadores de la empresa de Servicio de Comida del Maule Limitada, SERCOMAULE, que prestaba servicios para la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, JUNAEB. Ello por cuanto esa empresa se adjudicó dos licitaciones públicas para otorgar el servicio de suministro de raciones alimenticias a los beneficiarios de los programas de alimentación que indica, para los años 2013 a febrero de 2018. Sin embargo, dados los reiterados incumplimientos de aquella, JUNAEB decidió poner término anticipado a los contratos respectivos, a contar del 10 de septiembre de 2015. Añade que a esa data dicha empresa mantenía remuneraciones y cotizaciones de seguridad social impagas a sus trabajadores, por lo que éstos habrían solicitado a JUNAEB hacer efectivas las garantías de fiel y oportuno cumplimiento de esos contratos. Ante ello se les habría informado ‘la necesidad de requerir de una orden judicial a fin de hacer efectiva la garantía’, lo que a juicio de la recurrente no resulta procedente. También solicita que sea revisada la posibilidad de ejecutar las referidas cauciones para pagar deudas que el contratista mantendría con sus proveedores. Además, consulta si JUNAEB puede exigir a la nueva empresa que proveerá los referidos servicios que contrate a los trabajadores afectados por la terminación anticipada de los anotados contratos. Requerida, JUNAEB informa que mediante su resolución N° 190, de 2012, fueron aprobadas las bases administrativas, técnicas operativas y anexos de la licitación pública que dio origen a los convenios antes señalados. Por medio de la resolución exenta N° 3.608, de 2012, ésta fue adjudicada a SERCOMAULE, para prestar servicios en las unidades territoriales N°s. 1305, de la Región Metropolitana y 603 de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins. En virtud de ello, el 2 de enero de 2013 fue suscrito el respectivo contrato de prestación de servicios entre esa entidad y la anotada empresa, aprobado por medio de su resolución N° 10, de 2013. Añade que a través de la resolución N° 326, de 2014, fueron aprobadas las bases administrativas, técnicas operativas y anexos de la licitación pública ID 85-10-LP14, para la contratación del servicio de suministro de raciones alimenticias para los beneficiarios de los programas de alimentación a que alude, para los años 2015 a febrero de 2018. Mediante la resolución exenta N° 44, de 2015, en dicho proceso fue adjudicado SERCOMAULE, esta vez para otorgar tales prestaciones en las unidades territoriales N°s. 1319 y 1320, de la Región Metropolitana. El respectivo contrato de prestación de servicios fue suscrito el 19 de febrero de 2015 y aprobado mediante la resolución N° 64, de igual año, de JUNAEB. Expresa que ante los reiterados incumplimientos de esa empresa, el 10 de septiembre de 2015 le notificó el término anticipado de ambos contratos. Precisa que tal decisión fue adoptada atendido lo previsto en el ítem XXXI de las citadas bases administrativas, causales N° 7 y 11, respectivamente, en relación con el inciso primero del artículo 13 de la ley N° 19.886 y el numeral 2 del artículo 77 de su reglamento. En cuanto a los montos adeudados a los trabajadores de SERCOMAULE, indica que en el caso de las personas que se desempeñaban como manipuladoras de alimentos, ‘procedió a pagar por subrogación, un anticipo de remuneración del mes de agosto al personal manipulador de alimentos de la empresa SERCOMAULE’, en los términos contenidos en las referidas bases administrativas. Ello fue aprobado a través de su resolución exenta N° 1.969, de 11 de septiembre de 2015. Al respecto, el inciso primero del artículo 11 de la ley N° 19.886 preceptúa, en lo pertinente, que “La respectiva entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de la licitación. Tratándose de la prestación de servicios, dichas garantías deberán asegurar, además, el pago de las obligaciones laborales y sociales con los trabajadores de los contratantes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 de la ley N° 17.322, y permanecerán vigentes hasta 60 días hábiles después de recepcionadas las obras o culminados los contratos.”. Por su parte, el inciso segundo del artículo 68 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -reglamento de la ley N° 19.886-, prevé, en lo que interesa, que en el caso de contrataciones de prestación de servicios se entenderá, sin necesidad de estipulación expresa, que estas garantías de fiel cumplimiento del contrato caucionan también el pago de las obligaciones laborales y sociales con los trabajadores de los contratantes. Su artículo 72 dispone que “En caso de incumplimiento del Contratista de las obligaciones que le impone el contrato o de las obligaciones laborales o sociales con sus trabajadores, en el caso de contrataciones de servicios, la Entidad Licitante estará facultada para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, administrativamente y sin necesidad de requerimiento ni acción judicial o arbitral alguna.”. Por su parte, el N° XXVI de las señaladas bases administrativas, contiene una regulación especial para el personal manipulador de alimentos. En lo pertinente, establece que JUNAEB tendrá derecho a ser informado por el prestador sobre el monto y cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social respecto de estos empleados. Añade que cuando no se acredite oportunamente el íntegro cumplimiento de aquellas, con los medios que ahí se indican, JUNAEB retendrá de las obligaciones o pagos que tenga a favor del Prestador, el monto de lo adeudado. En estos casos, JUNAEB estará facultada para pagar por subrogación las remuneraciones y las obligaciones laborales y de seguridad social adeudadas. De los antecedentes normativos expuestos aparece que JUNAEB se encuentra habilitada para pagar las remuneraciones y cotizaciones de seguridad social que SERCOMAULE hubiere adeudado a sus trabajadores haciendo efectiva la garantía de fiel cumplimiento y sin necesidad de requerimiento judicial o arbitral, tal como lo expresa el aludido artículo 72 del reglamento de la ley N° 19.886, de modo que resultaría improcedente establecer requisitos adicionales que se opongan a esa disposición. Además, respecto de las manipuladoras de alimentos, ese servicio está facultado para adoptar el procedimiento especial previsto en las aludidas bases, conforme al cual, según informa, habría efectuado el pago de un anticipo de la liquidación de remuneración del mes de agosto de este año a esas empleadas. En cuanto a la posibilidad de ejecutar la antedicha garantía para cubrir deudas de SERCOMAULE con sus proveedores, cabe señalar que aquella ha sido prevista para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato una vez verificada la adjudicación y, tratándose de contrataciones de prestación de servicios, además, para caucionar el pago de obligaciones laborales y sociales con los trabajadores de los contratantes, sin perjuicio de que, en su caso, se pueden hacer efectivas las eventuales multas y sanciones que se impongan a los contratistas, por lo que no cabe extenderla a esa hipótesis. Finalmente, respecto de la “obligatoriedad de fijar en el nuevo contrato administrativo la recontratación de todos los trabajadores desvinculados”, por la que consulta la recurrente, debe señalarse que el ordenamiento jurídico no contempla disposición alguna que permita imponer una carga como aquella, de modo que preverla vulneraría el ‘principio de legalidad’ consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y en el artículo 2° de la ley N° 18.575, según los cuales, los órganos del Estado sólo pueden hacer aquello expresamente autorizado por la ley. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de establecer en las bases respectivas estipulaciones tendientes a procurar alguna preferencia a la contratación de trabajadores que hubieren servido a un prestador que ha dejado de serlo. Con todo, cabe hacer presente que según informa JUNAEB, la nueva empresa que otorga los servicios que antes entregaba SERCOMAULE, contrató a 1.074 extrabajadoras de esta última para desempeñarse en la unidad territorial correspondiente a la Región Metropolitana y a 455 para que laboren en aquella referida a la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins. Transcríbase a la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante