Dictamen N° 88276/2015

N° 88.276 Fecha: 06-XI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Oscar Valladares Plaza, en representación, según expone, de la Constructora Oval Ltda., solicitando que se instruya al Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU) a fin de que efectúe el pago correspondiente a la elaboración de los proyectos que detalla, los que habría llevado a cabo en el marco del contrato para la ejecución del proyecto “San Andrés de El Bosque”, suscrito con esa repartición en calidad de entidad de gestión inmobiliaria social. Asimismo, requiere que se le indemnicen los mayores gastos generales que, a su juicio, derivan del aumento de plazo otorgado por la resolución exenta N° 3.787, de 2014, del mencionado servicio. Expone el recurrente, en lo sustancial, que a petición de las familias beneficiarias realizó diversas modificaciones al proyecto entregado por el SERVIU, lo que implicó la elaboración de nuevos proyectos de arquitectura, electricidad, gas, agua potable, alcantarillado, pavimentación y aguas lluvia, cuyo costo no estaba considerado dentro del financiamiento del contrato, razón por la cual corresponde que sean solucionados por ese servicio. Por otra parte, en cuanto a su segunda petición, indica que la citada resolución exenta, en cuanto otorga un aumento de plazo sin derecho a indemnización, se aparta de lo dispuesto en los artículos 89 y 90 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Sede de Control, por el SERVIU, resulta menester anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se observa que el convenio a suma alzada en examen -aprobado por la resolución N o 168, de 2013, del referido servicio- fue celebrado por trato directo con la individualizada empresa constructora, estableciéndose un plazo de ejecución de 360 días corridos, contado a partir del 5 de agosto de ese año, día que corresponde a la fecha del acta de entrega de terreno. En seguida, cabe precisar que tal resolución señala, en su resuelvo N° 5 y en lo que interesa, que dicho contrato se regirá por el proyecto aprobado por el SERVIU, el que consta de las especificaciones técnicas y de los planos que indica -relativos a arquitectura, especialidades, estructura y topografía-, todos aprobados por la antedicha resolución. Pues bien, en relación al primer aspecto planteado, es dable apuntar que según previene, en lo que importa, el artículo 80 del citado decreto N° 236, de 2002, “El contratista no puede hacer, por iniciativa propia, cambio alguno en los planos o especificaciones que sirven de base al contrato”. Agrega ese precepto, que “En caso de que el contratista introdujera, sin previa autorización escrita del Serviu, modificaciones al proyecto adjudicado, de cualquier naturaleza en cualquier sector del mismo, durante la ejecución de las obras, deberá efectuar a su cargo los trabajos rectificatorios, o reemplazar por su propia cuenta los materiales que, a juicio de la I.T.O., se aparten de las condiciones del contrato”. Ahora bien, en el contexto reseñado, considerando que de los antecedentes examinados no consta que el SERVIU hubiere autorizado las modificaciones de proyecto a que alude el recurrente, y teniendo presente, además, el carácter a suma alzada del contrato de que se trata, esta Sede de Control no advierte el fundamento normativo que justifique el pago que se solicita. A continuación, en lo que atañe a la indemnización que se reclama, es preciso señalar que el artículo 89 del indicado decreto N° 236, de 2002 -en que el recurrente funda su petición- prescribe que “Cuando circunstancias especiales lo aconsejen, el Serviu podrá, por resolución fundada, modificar el programa de trabajo e indemnizará al contratista, en la forma que se establece en el artículo siguiente, por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, si dichas modificaciones no se deben a incumplimiento por parte del contratista”, en tanto que el mencionado artículo 90 establece, en lo que importa, que “Si en virtud de la aplicación de los artículos 92, 88 y 89 de este reglamento, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales” en los términos que detalla. Por otra parte, es del caso apuntar que el artículo 47, inciso primero, del mismo ordenamiento dispone que “Si el Serviu entregare proyectos que requieran de la aprobación de otros Servicios y no contaren con ésta, corresponderá al contratista obtener la aprobación correspondiente, así como también gestionar la inspección y recepción de las obras por parte de los Servicios”. Agrega ese artículo, en su inciso cuarto, que “Todo atraso que se produzca en la ejecución de las obras incluidas en la licitación, a causa de demora de los trabajos de las empresas de servicios públicos, será de absoluta responsabilidad del contratista, salvo que éste demuestre que dio inicio oportuno a la tramitación, realizando las gestiones correspondientes ante tales empresas, en cuyo caso será procedente ampliar el plazo estipulado en el contrato para la realización de las obras”. Puntualizado lo anterior, es del caso manifestar que de los documentos analizados se aprecia que el contratista solicitó -el 17 de junio de 2014- la prórroga del mencionado contrato por 90 días, fundado, principalmente, en la demora en la entrega de la factibilidad de agua potable y alcantarillado, ya que esta solo podía ser otorgada una vez recibido, por parte de la respectiva concesionaria sanitaria, el emisario que daba solución a dicho proyecto, cuyas obras se ejecutaban en virtud de un contrato diverso. Asimismo, que el SERVIU, por medio de la aludida resolución exenta N° 3.787, de 2014, dio lugar al aumento de plazo solicitado, “sin derecho a percibir reajustes, mayores gastos generales ni indemnizaciones de ninguna especie”. Ahora bien, teniendo presente que las razones que justificaron el aumento de plazo otorgado por el SERVIU dicen relación con la demora en que habría incurrido la respectiva concesionaria en el otorgamiento de la factibilidad sanitaria, y considerando que ello se enmarca en la hipótesis expresamente prevista en el precitado artículo 47 -de modo que no constituye, como pretende el interesado, una de las circunstancias especiales a que alude el referido artículo 89- cabe concluir que no procede dar lugar a la indemnización recabada, por cuanto aquel precepto, si bien permite la ampliación del plazo en los términos que indica, no da derecho al pago de mayores gastos generales (aplica criterio contenido en el dictamen N° 15.577, de 2012, de este origen). Transcríbase al Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante