Dictamen N° 90274/2016

N° 90.274 Fecha: 16-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Camilo Vial Rodríguez, en representación, según indica, de Constructora Vital Ltda., solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de que el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU) le indemnice los mayores gastos generales derivados de la falta de entrega de parte del terreno en que debía ejecutarse el contrato a suma alzada “Construcción Parque Intercomunal Río Viejo - La Hondonada, comuna de Cerro Navia”. Expone el recurrente, en lo esencial, que tal circunstancia sería inimputable a esa firma y habría impactado su programa de trabajo, razón por la cual, conforme al artículo 92 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización-, corresponde que dicho servicio otorgue un aumento del plazo contractual de 214 días y pague la compensación prevista en ese precepto. Asimismo, reclama “el pago de reajustes asociados a la totalidad de las obras ejecutadas con posterioridad al vencimiento del plazo original del contrato”. Requerido su informe, el SERVIU señala, en síntesis, que no corresponde el pago de la indemnización solicitada, por cuanto las demoras que se habrían producido en la entrega de los terrenos no habrían impactado el programa de trabajo de la contratista. Ello, considerando que dispuso ajustes a los proyectos de arquitectura, instalaciones y paisajismo a fin de continuar con la obra y que existían otros frentes de trabajo en los que la empresa podía avanzar. Sin desmedro de lo anterior, hace presente que la contratista incurrió en una serie de incumplimientos -tales como tardanzas en la obtención del permiso de instalación de faenas y de la autorización de la autoridad sanitaria para la limpieza del terreno-, los que habrían afectado su programación. Sobre el particular, resulta menester consignar que el aludido artículo 92 establece, en su inciso segundo, que si la falta de entrega del terreno o de los planos no fuese imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con el programa de trabajo aprobado, se aumentará el plazo del contrato en proporción al atraso que se produzca por el motivo indicado, con derecho a reajuste y pago de mayores gastos generales en la forma prescrita en el artículo 90 de ese reglamento. Por su parte, el precitado artículo 90 dispone que si en virtud de la aplicación, entre otros, del referido artículo 92, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales de acuerdo a la forma de cálculo que allí se prevé. Como puede apreciarse, el mencionado artículo 92 detalla los supuestos que hacen procedente la indemnización exigida por el solicitante, a saber, la falta de entrega del terreno, que ésta sea inimputable al contratista, que se produzca un atraso en el programa de trabajo aprobado y, finalmente, que se haya aumentado el plazo para la ejecución de las obras de forma proporcional al atraso motivado, precisamente, por la falta de entrega de los terrenos (aplica el dictamen N° 26.077, de 2014, de este origen). Establecido el marco normativo que rige la materia, es necesario señalar que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista consta que el contrato de que se trata fue adjudicado por el SERVIU a la singularizada empresa mediante su resolución N° 233, de 2013. Enseguida, que con fecha 25 de febrero de 2014 dicho servicio efectuó la entrega de una parte del terreno considerado en el convenio, ya que de la parte restante una porción de este se encontraba en litigio por expropiación, en tanto que otras zonas estaban ocupadas por terceros. Se advierte también que una fracción de aquel fue puesta a disposición de la adjudicataria el 26 de junio de ese año y que la entrega total del mismo se verificó el 19 de enero de 2015, según aparece de los folios 51 y 157 del libro de obras, respectivamente. Adicionalmente, y acorde a lo consignado en el folio 15 del libro de obras, se aprecia que con fecha 6 de mayo de 2014 el SERVIU proporcionó a la contratista diversos planos “con modificaciones y adaptaciones, enfocados al área del proyecto en que se ha hecho entrega de terreno y del cual se dispone para ejecutar obras en forma inmediata”. Asimismo, se observa que por medio de su resolución exenta N° 5.474, de 3 de noviembre de 2014, dicho servicio sancionó una nueva programación financiera para el proyecto en comento, fundándose, entre otros antecedentes, en el informe técnico de obras de 23 de septiembre de 2014, en el que se justifica tal reprogramación en la entrega diferida de los terrenos. Por último, consta que el SERVIU, a través de la resolución N° 2.050, de 26 de abril de 2016, junto con aprobar una nueva programación financiera, otorgó un aumento de plazo de 180 días corridos a la adjudicataria “sin derecho a percibir reajustes, mayores gastos generales ni indemnizaciones de ninguna especie, debido a que la empresa contratista tardó en la obtención de autorización de la SEREMI de Salud, como del permiso municipal de Instalación de Faenas” y dado que esa empresa “en ninguna etapa de la obra mantuvo mano de obra ni maquinaria ociosa que justifique lo solicitado por ella”. Ahora bien, sin perjuicio de los eventuales incumplimientos de los que da cuenta la precitada resolución, del examen de la documentación acompañada y, particularmente, del informe técnico de obras de 5 de abril de 2016, es dable colegir que el atraso en la entrega total de los terrenos de que se trata incidió en el programa de trabajo de la recurrente, lo que aparece corroborado tanto por el aumento de plazo concedido, como por las reprogramaciones financieras aprobadas y los ajustes a los proyectos de arquitectura, instalaciones y paisajismo dispuestos por el SERVIU, comoquiera que no se advierte un fundamento diverso al referido atraso que permita justificar tales actuaciones. En el contexto descrito, y teniendo presente, asimismo, que en la especie concurren las demás exigencias contempladas en el referido artículo 92, no cabe sino concluir que en la situación analizada corresponde aumentar el plazo del contrato en proporción al atraso producido, con el derecho a reajuste allí previsto, e indemnizar a la contratista en los términos establecidos en el indicado artículo 90. En consecuencia, el SERVIU deberá ajustar su actuación a lo señalado precedentemente, para lo cual resulta menester que determine el retardo producido y la compensación que resulte procedente, informando al respecto a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación esta Contraloría General, dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, y en atención a los eventuales incumplimientos de la contratista referidos por el SERVIU, ese servicio deberá arbitrar las medidas que resulten atingentes conforme a la regulación del contrato, informando de ello a la mencionada unidad de seguimiento, en el mismo plazo anotado . Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República