Dictamen N° 90801/2014

N° 90.801 Fecha: 21-XI-2014 Mediante los documentos de las referencias, don Jorge Carey Carvallo y don Rodrigo Vallejo Garretón, en representación de VTR Banda Ancha (Chile) S.A., solicitan un pronunciamiento que declare la improcedencia de aplicar el decreto del rubro -que fija la estructura, nivel y mecanismo de indexación de las tarifas de determinados servicios afectos a fijación tarifaria suministrados por dicha empresa-, por cuanto fue publicado en el Diario Oficial una vez vencido el plazo en que, de acuerdo al mismo decreto, debía regir. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado -a requerimiento de esta Entidad de Control- por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, cumple con manifestar, en primer término, que el artículo 30, inciso primero de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, prevé que la estructura, nivel y mecanismos de indexación de las tarifas de los servicios afectos -que son aquellos que determina directamente la ley o, en su caso, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia- serán fijados por los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Turismo, cada cinco años, de acuerdo al procedimiento que la referida ley contempla. Asimismo, y en lo que concierne a la vigencia de esas tarifas -aspecto sobre el cual se reclama-, se debe tener en cuenta el artículo 30 J del citado cuerpo legal en cuanto dispone, en lo pertinente, que el decreto que las fija se publicará en el Diario Oficial, y que mientras dicha publicación no se haya verificado, “mantendrán su vigencia las tarifas anteriores, incluidas sus cláusulas de indexación, aunque haya vencido su período de vigencia”, en cuyo caso se establece un mecanismo de reliquidación por el tiempo transcurrido entre el día de la terminación del quinquenio respectivo y la fecha de publicación de las nuevas tarifas, las que, en todo caso, se entenderá que entran en vigencia a contar del vencimiento del referido quinquenio. Pues bien, en ese contexto normativo, el decreto N° 555, de 2007, de ambas Secretarías de Estado -decreto N° 555-, fijó a VTR Banda Ancha (Chile) S.A. la estructura de cobro, niveles tarifarios y mecanismos de indexación que correspondía aplicar a los servicios y prestaciones que a esa data debían ser tarificados. Dicha fijación se hizo para los próximos 5 años, a contar de la fecha de vencimiento del quinquenio de las tarifas anteriores, esto es, entre el 25 de junio de 2007 y el 25 de junio de 2012. Durante el referido quinquenio el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por medio de su Informe N° 2, de 2009, y en virtud de lo previsto en el artículo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones, resolvió que las condiciones del mercado no eran suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria respecto de determinados servicios asociados al servicio público telefónico local y de los servicios de conmutación y/o trasmisión de señales provistas como servicio intermedio o bien como circuitos privados, por lo que, en conformidad al mismo artículo 29, los Ministerios competentes debían fijar las tarifas de tales servicios, para todas las empresas que los provean, entre las cuales se encontraba la empresa recurrente. De este modo, y en lo que interesa a las presentaciones de que se trata, se dio inicio al proceso de fijación tarifaria de los mencionados servicios para la empresa VTR Banda Ancha (Chile) S.A, el cual concluyó con la dictación del decreto N° 69, de 16 de marzo de 2011, de las indicadas Secretarías de Estado -decreto N° 69-, complementando el decreto N° 555. Precisado lo anterior, se debe destacar que, a la fecha, aún no se dicta el nuevo decreto tarifario de la mencionada empresa, para el quinquenio 2012-2017, de manera que en conformidad a la normativa citada precedentemente, mantienen su vigencia las tarifas fijadas en el quinquenio anterior. Ahora bien, dicha afirmación debe entenderse referida no sólo a las fijadas por el decreto N° 555 -como estima la recurrente-, sino también, y por cierto desde la fecha de su publicación, a las contenidas en el decreto N° 69, toda vez que si bien este último fue publicado en el Diario Oficial el 17 de julio de 2013, es decir, con posterioridad al término del quinquenio iniciado por el decreto N° 555, las tarifas que contempla fueron establecidas durante el respectivo quinquenio y en base a estudios y a un informe del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, originados en ese período. Siendo así, la referida data de publicación, y considerando que aún no se dicta el nuevo decreto tarifario, no le quita su carácter de decreto complementario del N° 555, y por tanto, no obsta a que, a su respecto, rija la regla establecida en el referido artículo 30 J, sobre la mantención de su vigencia. Además, el lapso que transcurre entre el término del quinquenio y la publicación de un nuevo decreto tarifario, no puede estimarse como un periodo en el que la Administración esté impedida de cumplir con la obligación legal de publicar las tarifas que en la forma señalada precedentemente ha fijado para los servicios de telecomunicaciones que determina el individualizado Tribunal en ejercicio de la atribución contemplada en el artículo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones. En ese contexto, la fórmula de vigencia empleada por el decreto N° 69, de 2011, en su punto I -en orden a que la estructura, nivel y mecanismo de indexación de las tarifas que se fijan debían aplicarse por el período comprendido entre la fecha de su publicación en el Diario Oficial hasta el 25 de junio de 2012-, y en la cual la recurrente apoya su reclamación, se explica claramente si se considera que dicho decreto fue emitido el 16 de marzo de 2011, es decir, da cuenta del período dentro del cual debieron naturalmente haber regido los precios allí determinados si se hubiese publicado antes del término del quinquenio. Lo relevante, por tanto, en lo que atañe a la aplicación del mencionado decreto N° 69, no son los términos que en él se emplean -los que, como se señaló precedentemente, deben entenderse en armonía con su fecha de emisión-, sino el alcance que corresponde dar a las disposiciones legales precedentemente citadas, especialmente las relativas a la vigencia de los decretos tarifarios en materia de telecomunicaciones. Por otra parte, y en lo que concierne a los cuestionamientos que la empresa recurrente efectúa a la data de emisión del decreto N° 69, solo cabe precisar que tal como se consigna en su texto, éste fue expedido el 16 de marzo de 2011, y luego ingresado a esta Entidad de Control para su control previo de legalidad, representándose mediante el oficio N° 22.895, de 2012, siendo posteriormente tomado razón con el oficio de alcance N° 43.160, de 2013, por encontrarse ajustado a derecho, sin que haya merecido reproche de legalidad la aludida data de emisión. Además, es necesario puntualizar que los dictámenes N°s 57.151, de 2005, y 3.449, de 2006, de esta Entidad Fiscalizadora -invocados por la interesada en su presentación-, no resultan aplicables en el caso que se analiza, toda vez que dichos pronunciamientos dicen relación con aspectos específicos del procedimiento de fijación tarifaria de los servicios no consistentes en suministros de energía asociados a la distribución eléctrica, cuestión sujeta a una regulación diversa de la establecida en la ley N° 18.168. En consecuencia, y considerando que el decreto impugnado ha sido emitido en cumplimiento de lo dispuesto por el singularizado Tribunal, acorde a las disposiciones de la Ley General de Telecomunicaciones y publicado estando en vigor las tarifas dispuestas por el decreto N° 555 -al cual complementa-, procede su aplicación a partir de su publicación en el Diario Oficial, sin que corresponda acoger el reclamo que se analiza. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde que los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones, y de Economía, Fomento y Turismo, adopten las medidas pertinentes a fin de que el decreto conjunto que fije a la peticionaria las tarifas correspondientes al quinquenio 2012-2017, sea dictado y remitido a este Organismo Contralor para su examen previo de juridicidad a la brevedad. Transcríbase a la empresa requirente, al Ministro de Economía, Fomento y Turismo, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de la Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República