Dictamen N° 91017/2014

N° 91.017 Fecha: 21-XI-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General, en cumplimiento de lo ordenado en el dictamen N° 53.832, de 2014, la Municipalidad de Recoleta, informando que las máquinas que fueron incautadas a la Sociedad Inversiones Isla Limitada permanecen en la bodega del Departamento de Operaciones de dicha institución. Sobre el particular, cabe recordar que el aludido pronunciamiento precisó, en primer término, que la referida entidad edilicia se habría ajustado a derecho al clausurar el local comercial en que la entonces recurrente ejercía actividades lucrativas operando máquinas de juego sin la correspondiente patente. Enseguida, en lo concerniente a una eventual incautación de los señalados dispositivos -alegada por la peticionaria-, y no habiéndose indicado nada por el municipio, este Órgano Fiscalizador dispuso que aquel informara sobre el particular. En dicho contexto, resulta necesario anotar que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 21 y 31 del Código Penal, el comiso es una sanción común a las penas de crímenes, simples delitos y faltas previstos en la misma norma y consiste en la pérdida de los efectos o instrumentos del delito. Por su parte, el artículo 19, N° 7°, letra g), de la Constitución Política, preceptúa, en lo pertinente, que “No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes”. Tal normativa resulta especialmente relevante si se considera que la aplicación de la pena de comiso afecta el derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19, N° 24, del mismo texto constitucional, toda vez que según este precepto solo la ley puede imponer limitaciones a esa garantía, en las condiciones que indica. A su vez, es dable señalar que el artículo 19, N° 21, de la anotada Carta Fundamental, consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que las regulen. No obstante lo anterior, y atendido que el retiro de las aludidas máquinas de juego se efectuó a raíz de la clausura del local comercial en el que estas se encontraban, cumple recordar que el artículo 58 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, prevé esa sanción, entre otras situaciones, para aquellos casos de negocios, giros o establecimientos que no cuentan con patente municipal, estando sujetos a tal gravamen. Al respecto, y conforme a la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 30.110, de 2002, se puede concluir que la finalidad de la medida en análisis, no es otra que impedir el ejercicio de una actividad económica en contravención a las normas legales vigentes. Asimismo, se debe tener presente que los órganos de la Administración se rigen por el principio de juridicidad -consagrado en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, según el cual deben someter su acción a la Constitución y a las leyes, sin más atribuciones que las que expresamente les ha conferido el ordenamiento jurídico (aplica dictamen N° 62.693, de 2012). Por ende, la clausura de la especie solamente implica la prohibición de desarrollar actos comerciales no amparados por la correspondiente patente, sin que ello pueda afectar el derecho de propiedad sobre los bienes situados en el establecimiento objeto de la sanción, entre los cuales se encontraban las máquinas de juego en comento. En consecuencia, considerando que, en la especie, la autoridad edilicia no está facultada para afectar el ejercicio del derecho de propiedad sobre las máquinas de juego de que se trata, es dable concluir que a través de la medida de clausura de un local comercial no se puede permitir el retiro de estas, lo que deberá tener presente la Municipalidad de Recoleta en lo sucesivo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.110, de 2002). Transcríbase a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República