Dictamen N° 914/2020

N° 914 Fecha: 9-I-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Maribel Riffo Araneda, presidenta de la Asociación Comunitaria para la Administración del Fondo de Asociatividad del Proyecto Añihuerraqui, solicitando un pronunciamiento relativo a la legalidad del acuerdo del Concejo Municipal de Curarrehue que habría establecido que cualquier proyecto extractivo que desee desarrollarse en esa comuna, debe ser aprobado previamente por el “Consejo de Lonkos”, el cual, a la fecha de la presentación, no habría contado con personalidad jurídica. Asimismo, la señora María Millán Burdiles, ha efectuado, por separado, una presentación de similar tenor. Finalmente, se ha recibido la presentación del señor Hugo Antilef Peña, quien solicita un pronunciamiento respecto de la legalidad del acuerdo N° 470, de 2018, del Concejo Municipal de Curarrehue, el cual dispone que “El concejo municipal aprueba por mayoría absoluta declarar a la comuna como espacio libre de presencia de empresas foráneas de hidroeléctricas y de ningún proyecto de carácter extractivista que atenta al medio ambiente, haciendo mención a pisciculturas, pedimentos mineros, monocultivos forestales, embotelladoras de agua y venta de esta”. Requerida al efecto, la Municipalidad de Curarrehue informó, en síntesis, que el concejo municipal, mediante acuerdo N° 285, de 2017, aprobó por unanimidad: “Reconocer al Consejo de Autoridades Tradicionales, como Organización Representativa del Territorio, que tiene incidencia en la instalación de políticas públicas como organización de consulta vinculante, ante propuestas de infraestructura comunal y todo proyecto de inversión foránea que pretenda instalarse en el territorio”. Agrega, que se adoptó la decisión de que toda iniciativa de desarrollo o proyectos a efectuarse en la comuna de Curarrehue debiera ser consultada al “Consejo de Lonkos”, pese a que dicha organización no contaba con personalidad jurídica, en cumplimiento de los artículos 4° y 5° del Convenio N° 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo, promulgado a través del decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, y le otorgó carácter vinculante a sus pronunciamientos, por aplicación de los artículos 6° y 8° de dicho instrumento. Sobre el particular, es del caso señalar, que el artículo 9° de la ley N° 19.253, establece que para los efectos de esa ley se entenderá por “comunidad indígena” toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las situaciones que indica. Estas se constituyen en conformidad con los artículos 10 y 11 del precitado texto legal y con lo dispuesto en el Título II del decreto N° 392, de 1993, del entonces Ministerio de Planificación y Cooperación. Por su parte, de conformidad con los artículos 36 y 37 del referido texto legal, se entenderá por “asociación indígena” la agrupación voluntaria y funcional integrada por, a lo menos, veinticinco indígenas que se constituyen en función de algún interés y objetivo común, las que no podrán atribuirse la representación de las comunidades indígenas. Estas obtendrán personalidad jurídica conforme al procedimiento establecido en el párrafo 4° del Título I de esa ley y en lo demás les serán aplicables las normas que rigen a las organizaciones comunitarias funcionales. Enseguida, cabe hacer presente que la letra a) del N° 1 del artículo 6° del citado Convenio N° 169, indica que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas “susceptibles de afectarles directamente”. Por su parte el inciso primero del artículo 6° del decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, prevé que “La consulta se realizará a los pueblos indígenas que correspondan a través de sus instituciones representativas nacionales, regionales o locales, según el alcance de la afectación de la medida que sea susceptible de afectarles directamente”; agregando su inciso segundo que “Una vez efectuada la convocatoria de conformidad con el artículo 15 del presente reglamento, cada pueblo deberá determinar libremente sus instituciones representativas, tales como las organizaciones indígenas tradicionales, comunidades indígenas o asociaciones reconocidas en conformidad a la ley Nº 19.253”. Como se puede advertir de la normativa citada, el ordenamiento jurídico contempla en la ley N° 19.253, en el Convenio N° 169 y en decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, la constitución de las agrupaciones indígenas, los requisitos que deben cumplir para la obtención de personalidad jurídica, su representatividad y los procedimientos para efectuar las consultas indígenas. En este orden de consideraciones, resulta necesario recordar que el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, dispone que la Carta Fundamental garantiza a todas las personas “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. Al respecto, es menester indicar que conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 57.095, de 2004, al desarrollo de una actividad económica lícita no se le puede exigir por vía administrativa mayores requisitos que aquellos que establece la ley que la regula, acorde con la garantía constitucional consagrada en el mencionado artículo 19, N° 21. Puntualizado lo anterior, resulta útil indicar que los artículos 3° y 4° de la ley N° 18.695, enumera las funciones privativas de las municipalidades y aquellas que, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, agregando el artículo 5° del texto legal citado, que para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las atribuciones esenciales que en dicha disposición se indican. A su turno, los artículos 56, 63 y 64 del anotado texto legal, establecen que el alcalde es la máxima autoridad de la municipalidad, fijan sus atribuciones y las actuaciones que requieren del acuerdo del concejo, respectivamente. Enseguida, los artículos 71 y 79 de la mencionada ley N° 18.695 prevén, respectivamente, que en cada municipalidad habrá un concejo de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que señala esta ley; y las funciones que a dicho cuerpo pluripersonal le corresponde ejercer. En este contexto, tanto la determinación de las personas jurídicas representativas de las organizaciones indígenas, como la declaración del concejo municipal en orden a establecer limitaciones a ciertas actividades económicas, no constituyen funciones que la citada ley N° 18.695 haya incorporado a las competencias de las entidades edilicias. En consecuencia, cabe concluir que los acuerdos N°s. 285, de 2017, y 470, de 2018, de la Municipalidad de Curarrehue, no se ajustaron a los criterios señalados precedentemente, debiendo adoptar las medidas necesarias para su regularización, informando de ello a la Contraloría Regional de La Araucanía dentro del plazo de 90 días hábiles, contado desde la total tramitación del presente dictamen. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República