Dictamen N° 918/2020

N° 918 Fecha: 09-I-2020 Se ha remitido a esta Contraloría General la presentación de don Miguel Vega Tello, Suboficial de Gendarmería de Chile, encargado de la brigada especial contra incendios del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Chañaral, a través de la cual reclama en contra de la decisión de su superior de no autorizarlo a impetrar el derecho consagrado en el artículo 66 ter del Código del Trabajo, que permite a ciertos trabajadores que además se desempeñan como voluntarios del Cuerpo de Bomberos a ausentarse de la jornada laboral para concurrir a llamados de emergencia, entendiéndose como trabajado ese tiempo para todos los efectos legales. Solicitada su opinión, Gendarmería de Chile informó que la precitada norma no le resulta aplicable al personal perteneciente a las plantas I y II de esa institución, como es el caso del recurrente, toda vez que aquel no se encuentra regido por los estatutos a los cuales la disposición legal es extensible, y porque además su ejercicio no sería compatible con la naturaleza de la función penitenciaria. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 66 ter del Código del Trabajo dispone que “Los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo y aquellos regidos por el Estatuto Administrativo contenido en la ley N° 18.834, y por el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales contenido en la ley N° 18.883, que se desempeñen adicionalmente como voluntarios del Cuerpo de Bomberos estarán facultados para acudir a llamados de emergencia ante accidentes, incendios u otros siniestros que ocurran durante su jornada laboral”. Agrega la mencionada norma en sus incisos siguientes, que el tiempo que estos trabajadores destinen a la atención de las precitadas emergencias será considerado como trabajado para todos los efectos legales sin que el empleador pueda calificar esa salida como intempestiva e injustificada para efectos de configurar la causal de abandono de trabajo establecida en el artículo 160, número 4, letra a), del Código del Trabajo, o como fundamento de una investigación sumaria o de un sumario administrativo, siendo posible en todo caso que el empleador pueda solicitar a la Comandancia de Bomberos respectiva la acreditación de la circunstancia señalada en la disposición. A continuación, para analizar la posibilidad de que el recurrente pueda hacer ejercicio del derecho contenido en la referida disposición, conviene precisar que de conformidad al artículo 2°, inciso tercero, del decreto ley N° 2.859, de 1979, del ex Ministerio de Justicia, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, el personal perteneciente a las plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes -última a la cual pertenece el señor Vega Tello-, estará afecto al estatuto especial a que se refiere la letra d) del artículo 162 de la ley N° 18.834. Ese estatuto especial es el que se contiene en el decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia. Luego, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1°, inciso primero, de ese estatuto especial, la ley N° 18.834, se aplica supletoriamente en lo no previsto y en aquello que no sea contrario a él. Ahora bien, según fluye del tenor literal del artículo 66 ter del Código del Trabajo, su ámbito de aplicación -en relación a los funcionarios públicos- se limita a aquellos servidores regidos por los estatutos contenidos en las leyes N os 18.834 y 18.883, sin que aquella norma haya establecido una distinción en cuanto a que estos últimos cuerpos normativos se apliquen en forma directa o supletoria. En tal sentido, cabe indicar que atendido el carácter supletorio que posee el estatuto administrativo contenido en la ley N° 18.834, respecto al estatuto especial que rige el vínculo laboral del interesado con Gendarmería de Chile, no resultó ajustado a derecho negar al recurrente la posibilidad de ejercer la prerrogativa contenida en el artículo 66 ter del Código del Trabajo bajo el argumento de que a este no le es aplicable el referido texto normativo. Sin perjuicio de lo anterior, en consideración a que la anotada subsidiariedad reconoce como límite que lo dispuesto por el primero de los referidos estatutos no sea contrario a este último, es pertinente analizar dicha circunstancia para poder determinar si es posible que el recurrente pueda impetrar el ejercicio del derecho por el cual se reclama. En este sentido, cabe manifestar que entre las funciones que se le asignan a Gendarmería, conforme a lo dispuesto en los artículos 1° y 3°, letras a) y d), de su citada ley orgánica, están las de atender y vigilar o custodiar a las personas detenidas o privadas de libertad y velar por la seguridad interior de los establecimientos penales y colaborar en la vigilancia de los Centros del Servicio Nacional de Menores, debiendo además ese organismo, por mandato del artículo 3° de la ley N° 18.575, atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, y hacerlo de una manera eficiente y eficaz. Por su parte, de acuerdo con el artículo 2° del citado decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1980, el personal perteneciente a las plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes deberá cumplir las funciones de seguridad y vigilancia que establezca el marco jurídico vigente. De la preceptiva expuesta es posible colegir que las labores a que se ha hecho mención corresponden de manera primordial y directa al personal de las plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes, y que tales tareas implican resguardar en todo momento el orden y seguridad de los recintos carcelarios y velar por la integridad física y la vida de los internos, y del personal que labora en esos establecimientos, por lo que el ejercicio de la prerrogativa que establece el artículo 66 ter del Código del Trabajo no resulta conciliable con el desempeño de las indicadas funciones, y por tanto no puede ser impetrada en razón de la aplicación supletoria de la ley N° 18.834, por resultar contradictoria con las especial naturaleza de las funciones que corresponde ejercer a ese personal sometido al reseñado estatuto especial. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República