Dictamen N° 92512/2016

N° 92.512 Fecha: 26-XII-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General doña Alicia Lagos y doña Lavinia Reyes Serra, concejal de la Municipalidad de Pudahuel, solicitando un pronunciamiento respecto de si se ajustó a derecho que la Dirección de Obras Municipales de la anotada comuna (DOM), aprobara el anteproyecto de edificación N° 33/15 -relativo a la construcción de un centro de eventos emplazado al interior de un terreno afecto a utilidad pública denominado “Parque El Tranque”-, por cuanto dicha autorización habría sido otorgada con posterioridad a la publicación de la ley N° 20.791, que reestableció la declaratoria de utilidad pública sobre terrenos destinados, entre otros, a parque. Por su parte, don Bernardo Küpfer Matte, en representación de Construcciones y Proyectos Los Maitenes S.A. señala que el mencionado anteproyecto, así como el consiguiente permiso de edificación N° 093/16, estarían exentos de vicios por cuanto la solicitud de aprobación del anteproyecto fue ingresado a tramitación el día 3 de octubre de 2014, esto es, con anterioridad a la fecha de publicación de la citada ley N° 20.791, acaecida el 29 de octubre del mismo año, y por tanto cuando el terreno no estaba afecto a utilidad pública. Recabado sus pareceres, informaron sobre las apuntadas presentaciones la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, y la nombrada municipalidad. Requerida su opinión a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana del ministerio del ramo, mediante el oficio N° 38.840, de 2016, de este origen -reiterado por el oficio N° 44.417, del mismo año-, ésta a la fecha no ha sido evacuada, razón por la cual se ha procedido a emitir el presente pronunciamiento con prescindencia de aquella. Sobre el particular, es necesario mencionar que la ley N° 19.939 -que modificó el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -, declaró de utilidad pública, por los plazos que señala, los terrenos localizados en áreas urbanas o de extensión urbana consultados en los planes reguladores destinados, en lo que interesa, a parques. Asimismo, dispuso que una vez caducadas las declaratorias deberán fijarse, en la forma que indica, las nuevas normas urbanísticas aplicables a dichas áreas. A su vez, que dicha ley N° 19.939 -publicada en el Diario Oficial el 13 de febrero de 2004- estableció en su artículo transitorio, que las declaratorias de utilidad pública que indica, vigentes a esa data, caducarían automáticamente en el plazo mínimo de cinco años contados desde la referida publicación, plazo que fue extendido por un año más por el inciso primero de artículo único de la ley N° 20.331, publicada el 12 de febrero de 2009, sin perjuicio de la prórroga que podía disponerse en conformidad al inciso segundo de ese precepto. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista es posible apreciar que la afectación a utilidad pública atingente al mencionado “Parque El Tranque, caducó el 12 de febrero de 2010, y que a través del decreto alcaldicio N° 4.272, de 2010, de la Municipalidad de Pudahuel, se asignaron nuevas normas urbanísticas al apuntado sector, estableciéndose como usos de suelo aplicables el “Equipamiento Recreacional y Deportivo”. Con posterioridad, el 29 de octubre de 2014, se publica la mencionada ley N° 20.791, que, en lo que interesa a este pronunciamiento, reemplazó el artículo 59 de la LGUC, declarando de utilidad pública todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades. A su vez, el inciso primero del artículo transitorio de este último cuerpo legal dispuso “Decláranse de utilidad pública los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes N°s. 19.939 y 20.331. Sin perjuicio de lo dispuesto en este inciso, respecto de los terrenos cuyas declaratorias hubieren caducado en virtud de las citadas leyes, deberá respetarse la aplicación de lo establecido en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública". En ese orden de ideas, y en lo que se refiere al caso específico que se analiza, se advierte que el día 3 de octubre de 2014 se solicitó la aprobación del anteproyecto de que se trata -relativo a la edificación de un centro de eventos en un predio ubicado al interior del nombrado parque-. Dicha aprobación fue dada el 14 de enero de 2015, y luego, con fecha 8 de abril de 2016, se otorgó el respectivo permiso de edificación. En relación con la materia debe recordarse que el dictamen N° 86.901, de 2015, de este origen, señaló que la declaratoria de utilidad pública contenida en el inciso primero del artículo transitorio de la ley N° 20.791 incluye a aquellos terrenos en relación con los cuales se hubieren aprobado anteproyectos y otorgado permisos por las direcciones de obras municipales, precisando que tales anteproyectos y permisos, a su vez, no son afectados por tal declaratoria. De este modo, no cabe sino entender que los anteproyectos y permisos que no fueron afectados por la declaratoria son aquellos que acorde con el tenor literal de la disposición, hubieren sido aprobados u otorgados antes de la entrada en vigencia de la aludida ley N° 20.791. Siendo así, y habiendo establecido el legislador con precisión las autorizaciones que no resultan afectadas por la singularizada declaratoria, no resulta procedente sostener -como parecen entender las entidades informantes y la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en su oficio circular N° 654, de 2014 (DDU 279), número 7.3- que las solicitudes de aprobación de anteproyectos y permisos ingresados a las Direcciones de Obras Municipales con anterioridad a la publicación de la ley N° 20.791, deban ser evaluadas y tramitadas conforme a las normas vigentes a la fecha de su ingreso, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.1.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC). En efecto, además de lo señalado precedentemente, se debe anotar que si bien el inciso primero del citado artículo de la OGUC prevé que las solicitudes de aprobaciones o permisos presentadas ante las direcciones de obras municipales serán evaluadas y resueltas conforme a las normas vigentes en la fecha de su ingreso -norma que tiene su fundamento legal en el inciso noveno del artículo 116 de la LGUC-, no puede estimarse que dicha disposición prime sobre la regla especial expresamente fijada por el artículo transitorio de la mencionada ley N° 20.791. Lo anterior si se considera, además, que el referido artículo transitorio sólo señaló que “deberá respetarse la aplicación de lo establecido en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en lo referido a los anteproyectos aprobados y permisos otorgados”, sin aludir a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigencia. En este contexto, en conformidad con lo expresado, no cabe sino concluir que la actuación de la DOM en orden a aprobar el anteproyecto del caso, y otorgar el permiso pertinente, no se ajustó a derecho por cuanto al momento de dar tales autorizaciones -esto es, una vez publicada la ley N° 20.791-, el terreno a que se refiere se encontraba afecto a declaratoria de utilidad pública. En consecuencia, la Municipalidad de Pudahuel tendrá que adoptar las medidas que resulten procedentes, informando sobre la materia a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General, dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. A su vez, la mencionada subsecretaría deberá arbitrar las providencias pertinentes, destinadas a ajustar el criterio contenido en la precitada DDU 279, informando de ello a la singularizada Unidad de Seguimiento, en el término antes descrito. En otro orden de ideas, en lo que se refiere a la solicitud de las recurrentes relativa a “las modificaciones o interpretaciones” asociadas al sector destinado a “área verde, equipamiento recreacional y deportivo” que indica, cumple con señalar, sin perjuicio de que la consulta de que se trata no contiene peticiones concretas ni acompaña antecedentes específicos sobre sus afirmaciones, que esta Sede de Control se pronunció sobre aspectos vinculados al anotado sector a través del dictamen N° 2.788, de 2007, cuya copia se adjunta. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, a la nombrada Unidad de Seguimiento y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República