Dictamen N° 93774/2016

N° 93.774 Fecha: 29-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Arriagada Barrueto, en representación de la sociedad Master Security System Limitada, impugnando el término anticipado del contrato de servicio de guardia de seguridad y vigilancia para los diversos centros recreacionales que singulariza, que suscribió, por el período de un año, con la Jefatura de Bienestar de la Policía de Investigaciones de Chile -en adelante, JEBIEN-, así como también el cobro de la garantía de fiel cumplimiento de ese convenio, medidas que a su juicio carecen de fundamento y de proporcionalidad. Agrega que tampoco tendría justificación la aplicación por parte de aquella entidad de las multas que indica y, además, que el organismo licitante no cumplió con sus obligaciones relativas, por una parte, a haber subido la respectiva orden de compra al portal www.mercadopublico.cl , y por otra, a efectuar el pago por los servicios que habría prestado la empresa recurrente en el marco del aludido contrato. Requerido su parecer, la Policía de Investigaciones de Chile, manifestó, en síntesis, que las medidas impugnadas fueron adoptadas con sujeción a la normativa aplicable en la materia, y en especial al pliego de condiciones que rigió el procedimiento concursal de la especie, haciendo presente que el proveedor incurrió en incumplimientos graves del contrato. Sobre el particular, cabe consignar que, de acuerdo al inciso primero del artículo 13 de la ley N° 19.886, los contratos administrativos regulados por ese cuerpo legal podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las causas que allí se señalan, entre ellas, la prevista en su letra b), que contempla el incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante. Su inciso final agrega que las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deben ser fundadas. Lo anterior se reitera en similares términos en el artículo 77 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de esa ley. A su turno, el inciso tercero del artículo 79 ter de ese cuerpo reglamentario dispone, en lo que interesa, que las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas establecidas para los casos de incumplimientos, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad. En virtud del mencionado procedimiento siempre se deberá conceder traslado al respectivo proveedor, a fin de que éste manifieste sus descargos en relación al eventual incumplimiento. La medida a aplicar deberá formalizarse a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos presentados, si existieren, y publicarse oportunamente en el Sistema de Información. Por su parte, el párrafo 6° del capítulo VI de las bases de licitación, aprobadas a través de la resolución exenta N° 11, de 2016, de la JEBIEN, considera como falta grave, entre otros, el incumplimiento de los horarios de trabajo estipulados en las especificaciones técnicas. A su turno, el capítulo VII consigna que la singularizada jefatura queda facultada para hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato en caso de incumplimientos graves del adjudicatario de las obligaciones que le impone el contrato. Señala, también, que “Los incumplimientos graves (falta grave) serán motivo suficientes para poner término al contrato mediante resolución fundada y hacer efectiva la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato”. A su vez, el párrafo quinto del N° 4 de las especificaciones técnicas indica que el servicio de guardias será de 20 a 8 horas de lunes a domingo en cada una de las dependencias que singulariza y el párrafo final de ese numeral prevé que “El proveedor adjudicado deberá velar por la continuidad del servicio en todos los puestos, siendo responsabilidad de éste el fiel cumplimiento del presente documento de manera íntegra. El incumplimiento de la continuidad del servicio será causal suficiente para argumentar el cobro de la Boleta de Garantía de Fiel Cumplimiento del contrato y por las obligaciones laborales y sociales de los trabajadores del contratista”. Por su lado, la cláusula novena del contrato respectivo -reproduciendo lo establecido en el capítulo IV del pliego administrativo de condiciones y en las especificaciones técnicas-, señala el alcance del servicio que se contrata, describiendo las labores a que se obliga el proveedor que resulte adjudicado. Luego, su cláusula décimo cuarta se refiere al término anticipado del contrato, contemplando en su párrafo primero, N° 1, entre las causales para ello el “Incumplimiento grave de las obligaciones contraídas, esto es, incumplimiento del proveedor en la entrega del servicio”. En ese contexto, se advierte que los instrumentos que rigieron la contratación, previeron conductas que importan incumplimientos graves de las obligaciones del contrato y que facultan a la entidad licitante a poner término anticipado al mismo, procediendo para esos casos el cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que mediante la resolución exenta N° 252, de 2016, la JEBIEN puso término anticipado -en el mes de julio de 2016- al contrato de la especie, que tenía una vigencia de un año a contar del mes de mayo de esa anualidad, por incumplimiento de los horarios de trabajos estipulados en las especificaciones técnicas, considerando para ello las minutas N°s. 196 a 198, todas de 2016, de la jefatura del Club de Campo que dan cuenta del retraso -en diversos días- en el ingreso a prestar sus servicios por parte del guardia del proveedor y, asimismo, la minuta N° 199, de igual año y origen, que indica que el día 3 de julio de 2016 no se presentó personal a cumplir con el correspondiente turno. Como es dable advertir, la antedicha resolución exenta funda el término anticipado del contrato en una causal prevista en los documentos que rigieron el correspondiente proceso concursal, sin que se advierta irregularidad en la actuación de la JEBIEN al adoptar esa medida. Enseguida, en relación con el cobro de la garantía de fiel cumplimiento del acuerdo de voluntades, es preciso señalar que en el caso en estudio de las bases y del contrato aparece que su ejecución se fundamenta en el incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, lo que, como ya se dijo, ocurrió en la especie y originó que se pusiera término a ese convenio cuando recién se había iniciado su vigencia. En consideración a lo expuesto, no existe reproche que formular a la decisión que sobre el particular adoptó la referida repartición pública. En lo que se refiere al cobro de multas, procede consignar que aquellas aplicadas a través de la resolución exenta N° 227, de 2016, de la JEBIEN, se fundan en la causal prevista en el N° 2 del párrafo 6° del capítulo VI de las bases de licitación, que previene que “Por cada servicio no entregado en forma oportuna, es decir, que el personal no esté en su puesto de trabajo, se aplicará una multa de 2 UTM por cada día corrido de ausencia”. Sin embargo, los hechos que motivarían esas medidas sólo serían retrasos en el ingreso a cumplir los turnos respectivos, por lo que no se habría producido un día corrido de ausencia como lo contempla la disposición aludida. Luego, en cuanto a las multas aplicadas a través de las resoluciones exentas N°s. 228 y 229, de la JEBIEN, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que en el primer caso se deben a abandono del lugar de trabajo y no presentación al turno por parte del personal del proveedor, y en el segundo a no uso de uniforme ni credencial por parte de los guardias -causales de multas previstas en el N° 3 del párrafo 6° del capítulo VI del pliego de condiciones-. No obstante, dichos incumplimientos no fueron comunicados al proveedor para conferirle traslado previamente a la aplicación de las multas como lo dispone el artículo 79 ter del decreto N° 250, antes citado. En consecuencia, la JEBIEN deberá adoptar las medidas necesarias para regularizar las aplicaciones de las multas impugnadas, confiriendo los traslados respectivos y resolviendo la procedencia de las mismas conforme con los antecedentes que se recaben, de lo cual deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Control dentro de los 45 días hábiles siguientes a la tramitación de este dictamen. Finalmente, en cuanto a los incumplimientos en que incurrió la entidad licitante, relativos a no haber subido al portal mercadopublico.cl la respectiva orden de compra y a no haber pagado oportunamente a la empresa recurrente los servicios prestados -ambas omisiones reconocidas por esa institución y la segunda subsanada en la actualidad, según aparece de los antecedentes tenidos a la vista-, procede hacer presente que ese servicio deberá procurar, en lo sucesivo, dar cabal y oportuno cumplimiento a todas las obligaciones emanadas de los procedimientos concursales que lleve a cabo. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República