Dictamen N° 938/2009

N° 938 Fecha: 08-I-209 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Providencia, solicitando la reconsideración del dictamen N° 23.322, de 2008, de este Organismo de Control, en la parte que concluyó que ese municipio deberá rectificar la fecha a contar de la que ha debido efectuarse la declaración de vacancia del cargo, grado 14°, servido por doña Pamela Molina Castelli. Además, la entidad edilicia ha reingresado el decreto N° 2727, de 2007, por el cual se declara la vacancia del mencionado cargo, a contar del 1 de noviembre de 2007. Como cuestión previa, cabe señalar que el citado dictamen registró con observaciones el aludido decreto N° 272, de 2007, de la Municipalidad de Providencia, por el cual se declaró la vacancia del cargo de que se trata, señalando, en lo que interesa, que correspondía haberla efectuado transcurridos los plazos para reclamar del proceso calificatorio correspondiente al período 2003-2004, cuya notificación se entendió verificada con fecha 26 de diciembre de 2006. En relación con ello, ese municipio sostiene que a la fecha en que debía disponerse la declaración de vacancia que señala, la funcionaria se encontraba protegida por la inamovilidad que otorga el fuero maternal reglado en el Código del Trabajo, siendo computado el plazo en conformidad con los artículos 201 y 174 del mismo cuerpo legal, que disponen que en tal caso, el empleador no podrá poner término al contrato de trabajo sino hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, salvo que cuente con autorización previa del juez competente, lo que no ocurrió en la especie. Como cuestión previa, cabe señalar que el articulo 87, inciso segundo, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone que los funcionarios municipales tendrán derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social, en conformidad a la ley de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. Precisado lo anterior, y en lo que atañe a la fecha de la declaración de vacancia del cargo de que se trata, se hace presente que, tanto el artículo 48 de la ley N° 18.883 como el artículo 36 del decreto N° 1.228, de 1992, del Ministerio del Interior -que aprueba el reglamento de calificaciones de personal municipal-, contienen una orden imperativa, tanto para el empleado que ha obtenido una calificación insuficiente por resolución ejecutoriada, de retirarse de la municipalidad dentro de 15 días hábiles siguientes al término de su evaluación, como para la autoridad edilicia, de declarar vacante el cargo a contar del día siguiente al vencimiento de ese plazo, si el funcionario así no lo hiciere. Asimismo, debe recordarse que de acuerdo con el citado artículo 48 de la ley N° 18.883, se entiende que la resolución queda ejecutoriada desde que venza el plazo para reclamar o desde que sea notificada la resolución de este órgano de Control, que falla el reclamo. Luego, es dable señalar que la jurisprudencia administrativa ha resuelto que los ceses de servicios que dispone la ley, operan con prescindencia de las normas de inamovilidad en el empleo contenidas en textos estatutarios y en otros preceptos legales, generales o especiales, como es el caso del fuero maternal contemplado en el artículo 201 del Código del Trabajo, puesto que dichas disposiciones sólo dicen relación con la facultad de poner término a las funciones pero no tienen cabida en los casos en que el alejamiento del servicio se origine en un imperativo legal (aplica dictamen N° 36.908, de 2005). Ahora bien, y considerando la dictación del decreto de declaración de vacancia del cargo como el cumplimiento de un mandato legal, establecido en las disposiciones ya aludidas de la citada ley N° 18.883, no corresponde aplicar al caso en análisis las normas relativas al fuero maternal consagradas en el Código del Trabajo. Así entonces, en la especie, consta de los antecedentes tenidos a la vista, que con fecha 26 de diciembre de 2006 se entendió notificado el último proceso calificatorio en quedar afinado de la señora Molina Castelli, en lista 3, correspondiente al período 2003-2004, debiendo haberse declarado la vacancia del respectivo cargo transcurridos 15 días hábiles desde que la calificación quedó ejecutoriada, sin que fuera óbice para ello la circunstancia de encontrarse la afectada gozando de fuero maternal. En consecuencia, teniendo presente el criterio sustentado en el pronunciamiento recurrido, no cabe sino ratificarlo en todas sus partes, desestimando la solicitud de reconsideración deducida por ese municipio. Finalmente, se restituye el decreto del indicado, a fin de que ese municipio adopte las medidas que sean pertinentes en conformidad con lo expresado en el presente oficio.