Dictamen N° 18835/2012

N° 18.835 Fecha: 02-IV-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General, los señores Samuel Riquelme Palma, Ramón Poblete Acuña, Evangelina Alegría Olave, Maykel Peralta Molina, Irma Antilef Aros y Rosa Morales Carrasco, quienes en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclaman en contra del mérito y de la legalidad de los decretos Nºs. 293, 294, 295, 296, 297 y 298, de 2011, de la Municipalidad de Buin, a través de los cuales, se les aplicó la medida disciplinaria de destitución, con arreglo a lo establecido en el artículo 69, inciso final, del citado texto legal, actos administrativos que han sido registrados por este Organismo de Control, en cumplimiento del artículo 53 de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. En primer término, y en lo que atañe al mérito de las alegaciones, cabe manifestar que si bien a esta Contraloría General le compete velar por el respeto de las normas legales y constitucionales que rigen a los servidores municipales, incluidas las que regulan los procedimientos disciplinarios, ello no la convierte en una instancia procesal para dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya indagados en la investigación sumaria, tal como acontece en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 44.837, de 2011). Puntualizado lo anterior, es útil anotar que las sanciones expulsivas de que se trata tuvieron su origen en una investigación sumaria ordenada instruir —mediante el decreto alcaldicio N° 198, de 2011— con el objeto de establecer la responsabilidad administrativa de los funcionarios por atrasos reiterados e injustificados durante los meses de octubre y noviembre de 2010. Luego, cabe recordar lo dispuesto en el inciso final del artículo 69, de la ley N° 18.883, conforme al cual “los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria.” Al respecto, es del caso señalar que de los antecedentes sumariales tenidos a la vista, aparece que a los recurrentes se les formularon cargos, a fojas 490 y siguientes, por haber incurrido en atrasos reiterados durante los meses de octubre y noviembre de 2010, sin causa justificada, y que según el informe de atrasos de fojas 9 a 12, y las declaraciones de fojas 126 a 214, 224, 252 y 327, es posible advertir que se encuentra debidamente acreditado que los interesados incurrieron en atrasos reiterados, sin que concurra alguna causal que justifique la inobservancia de la obligación a que estaban sujetos, consistente en dar cumplimiento a la jornada de trabajo y al horario establecido para el desempeño laboral (aplica criterio contenido en el dictamen N° 11.542, de 2010). En relación con lo anterior, resulta necesario anotar que en concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 69, inciso primero, de la ley N° 18.883, la jurisprudencia administrativa ha precisado que las causales que pueden excusar a un funcionario de cumplir la mencionada obligación, tanto en el caso de las ausencias como respecto de los atrasos, son el uso de feriados, licencias, permisos administrativos, o bien cuando aquel estuviera impedido de realizar su jornada laboral, ya sea por caso fortuito o fuerza mayor, condiciones que no consta que se hayan verificado respecto de los exfuncionarios expulsados (aplica criterio contenido en el dictamen N° 25.867, de 2006). En este contexto, cabe manifestar que se dio cumplimiento a la garantía de un justo y racional procedimiento, puesto que, por una parte, los cargos formulados a los afectados cumplieron con las exigencias que ha señalado la jurisprudencia administrativa de este organismo de control para su eficacia, toda vez que dieron satisfacción al principal objetivo que se persigue con ellos, esto es, dar a conocer en forma clara a los inculpados los hechos anómalos; y por otra, tuvieron la posibilidad de defenderse en cada una de las instancias legales establecidas para ese efecto, según figura en las presentaciones de sus descargos, contenidos a fojas 506, 530, 557, 547, 511 y 792 y siguientes, así como en las correspondientes interposiciones de los respectivos recursos de reposición (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 44.837 y 50.081, ambos de 2011). No obstante lo anterior, se ha estimado pertinente efectuar las siguientes precisiones en relación con las consideraciones planteadas por los recurrentes. En cuanto a la supuesta arbitrariedad por la determinación en contra de quienes se dirigió la acción disciplinaria, lo que vulneraría el principio de igualdad ante la ley, procede señalar que en virtud de lo previsto en los artículos 63, letras c) y d), de la ley N° 18.695, y 124 y siguientes de la ley N° 18.883, corresponde al alcalde, en cuanto máxima autoridad del municipio y titular de la potestad disciplinaria, ponderar las situaciones que ameriten la instrucción de un procedimiento administrativo, a fin de determinar las responsabilidades funcionarias consiguientes, como también ponderar la justificación de los respectivos atrasos, en los casos que corresponda, por lo que no se advierte la irregularidad de que se reclama (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 38.280, de 2010 y 76.892, de 2011). A su vez, en lo que concierne a la eventual incompetencia, alegada por la señora Alegría Olave, del juez de policía local de la comuna para instruir el proceso administrativo que se examina, puesto que la jurisprudencia de este Organismo de Control ha precisado que solo en los casos en que no existiere un funcionario de la asesoría jurídica o de otra unidad que pudiere cumplir las funciones de fiscal, procede designar en tal carácter a ese magistrado, lo que no se verificaría en la especie, cabe manifestar que tal nombramiento no es causa suficiente, per se, para afectar la legalidad del procedimiento, si los inculpados han dispuesto de todas las posibilidades de defensa y el fiscal ha actuado con la debida imparcialidad, de manera que de los antecedentes fluya que la designación de otro fiscal no hubiera significado un resultado distinto al que arrojó la investigación de que se trate, como se verifica en este caso (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 30.977, de 1997; 2.680, de 1999; 2.094, de 2001; y 4.173, de 2012). Enseguida, en lo que se refiere a la vulneración del principio de proporcionalidad que debe regir los procesos disciplinarios, corresponde indicar que la reiterada jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 33.054, de 2000; 22.509, de 2005; y 49.342, de 2009, ha sostenido que cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para determinada infracción, como acontece respecto del incumplimiento funcionario en cuestión, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo legal de disponerla. No obstante, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, está facultada para rebajarla imponiendo en sustitución de ella una sanción no expulsiva —decisión que, en todo caso, deberá fundamentar en el acto administrativo de término que afina el proceso—, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde resolvió no ejercer. A su vez, en relación con la situación de la señora Maykel Peralta Molina, quien habría gozado de fuero maternal durante la sustanciación de la investigación sumarial, cabe indicar que la jurisprudencia administrativa de este origen ha precisado, en los dictámenes N°s. 938 y 28.938, ambos de 2009, que tal circunstancia no incide en la procedencia de una eventual medida disciplinaria de destitución, por cuanto los ceses de funciones que dispone la ley operan con prescindencia de las normas de inamovilidad en el empleo, atendido que las normas sobre estabilidad en el mismo se vinculan solo con la eventual facultad de la autoridad de poner término a las funciones, pero no rigen en los casos en que la ley ordena el alejamiento del funcionario, como ocurre tratándose de la aplicación de un castigo expulsivo como el de la especie. Respecto del planteamiento sostenido por la señora Morales Carrasco, en orden a justificar sus atrasos en la enfermedad de su hija menor de edad, fundándose en el artículo 199 bis del Código del Trabajo, corresponde señalar que si bien la norma que invoca se encuentra dentro de aquellas sobre protección a la maternidad contempladas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo y, por lo tanto, aplicable a las funcionarias municipales en virtud de lo establecido en el artículo 87, inciso segundo, de la ley N° 18.883, para el uso de aquel beneficio se requiere una solicitud formal y que concurran las demás condiciones que indica ese precepto, lo que tal como reconoce la interesada, no aconteció en la especie. En cuanto a lo consultado por doña Evangelina Alegría Olave en relación con la data desde la que se le aplica la medida de destitución, atendido que el acto sancionatorio correspondiente no lo expresa, cabe indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51, inciso segundo, de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, la sanción aplicada rige a contar de la fecha de la notificación del correspondiente acto terminal —el que en relación con la señora Alegría Olave es el aludido decreto N° 293—, época en la que comenzó a generar sus efectos y, por ende, hasta la cual corresponde la percepción de las respectivas remuneraciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 24.070, de 2010). En este mismo sentido, es necesario precisar, considerando lo consultado por la señora Alegría Olave acerca de lo indicado en el decreto alcaldicio N° 290, de 2011 —que dispuso en primera instancia las medidas expulsivas a los afectados—, en orden a que las respectivas sanciones surtirían sus efectos una vez expirados el fuero maternal de la señora Peralta Molina y las licencias médicas de las señoras Antilef Aros y Morales Carrasco, que la data de vigencia de la medida disciplinaria de destitución, en los términos anotados precedentemente, no se altera por el goce de esos beneficios, los que —como se expresara respecto del fuero maternal— no otorgan inamovilidad ante la concurrencia de una causal legal de cesación en funciones, por lo que sus desvinculaciones se produjeron al notificárseles los decretos N°s. 295 y 297, de 2011, respectivamente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 18.133, de 2010). Por otra parte, en lo que dice relación con las renuncias de los exfuncionarios doña Elsa Clavijo Jara y don José Piña Faúndez, respecto de las cuales los afectados reclaman que por haber sido aceptadas mientras se tramitaba el procedimiento sumarial de la especie, no se hizo efectiva su responsabilidad administrativa en los hechos materia de la investigación, cabe anotar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización, ha señalado que en el caso de exservidores que al momento de ordenarse la instrucción de un proceso disciplinario poseían la calidad de funcionarios públicos, y que con anterioridad a que este sea afinado, se produce su desvinculación, el fiscal instructor se halla en el imperativo legal de proceder a su respecto en la misma forma en que debe hacerlo con aquellos que mantienen la calidad de funcionarios, si estima que han tenido una participación responsable en los hechos, sin perjuicio de que dicha responsabilidad solo puede hacerse efectiva en los términos reseñados en el inciso final del artículo 145 de la ley N° 18.883 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.936, de 2011). Por consiguiente, y atendido que en el caso de que se trata, doña Elsa Clavijo Jara y don José Piña Faúndez poseían la calidad de funcionarios municipales a la época de inicio de la investigación sumaria —decreto alcaldicio N° 198, de 13 de junio de 2011—, y que sus renuncias fueron aceptadas a contar del 15 y 21 de julio de 2011, respectivamente, la Municipalidad de Buin deberá retrotraer, a la etapa de investigación, la substanciación del proceso disciplinario en comento, solo respecto de las individualizadas personas, con el objeto de continuar con la tramitación regular del expediente sumarial en relación con aquellos, hasta su total término, conforme a las precisiones realizadas precedentemente. En otro orden de ideas, es menester referirse a la denuncia que doña Rosa Morales Carrasco adjunta como antecedente complementario de la reclamación interpuesta ante este Órgano Contralor, relativa a la eventual infracción a las normas sobre ingreso a cargos en la Administración del Estado, respecto de las designaciones de don Claudio Riveros Galdames en la Municipalidad de Buin, toda vez que aquel, de acuerdo a lo expuesto, sería cuñado de don Miguel Araya Lobos, concejal en ejercicio de esa comuna, situación inhabilitante que, en concepto de la recurrente, desvirtuaría las declaraciones prestadas en el curso de la investigación sumaria por el señor Riveros Galdames, las que, a su juicio, la habrían perjudicado. Sobre el particular, es del caso señalar que según lo dispuesto en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, precepto que, de acuerdo con lo expresado en el dictamen N° 43.130, de 2000, de este origen, resulta aplicable a los concejales, ya que los mismos se rigen por las normas sobre probidad administrativa establecidas en la ley N° 18.575. Ahora bien, vistos los antecedentes que obran en poder de esta Entidad de Control, y otros requeridos al Servicio de Registro Civil e Identificación, se ha podido determinar que el denunciado funcionario don Claudio Riveros Galdames, presenta parentesco en segundo grado de afinidad con don Miguel Araya Lobos, actual concejal de la Municipalidad de Buin, por cuanto, el señor Riveros Galdames es hermano de la cónyuge del señor Araya Lobos, doña Mónica Carolina Riveros Galdames. Cabe agregar, que don Miguel Araya Lobos asumió el cargo de concejal con fecha 6 de diciembre de 2008, y que don Claudio Riveros Galdames presenta sucesivas designaciones, tanto en calidad de suplente, como a contrata, en esa entidad edilicia, desde el mes de julio del año 2009, por lo que estas son nulas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 63, inciso primero, de la ley N° 18.575. No obstante de lo anterior, es necesario indicar que las actuaciones realizadas por el denunciado servidor durante su desempeño en el municipio son válidas, toda vez que el inciso segundo del artículo 63 de la ley N° 18.575, dispone que la nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Agrega el aludido precepto, que incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba. En consecuencia, atendidas las consideraciones expresadas, corresponde que la Municipalidad de Buin deje sin efecto los decretos por cuyo intermedio se dispusieron las designaciones de don Claudio Riveros Galdames en esa entidad edilicia, e instruya un procedimiento sumarial para determinar la eventual responsabilidad administrativa que pudiere corresponder al personal que intervino en dichas designaciones —debiendo tenerse en consideración lo previsto en el inciso final del artículo 137 de la ley N° 18.883—, informando a este Organismo Contralor, en el plazo de 10 días, respecto de las medidas adoptadas en tal sentido. Finalmente, es menester hacer presente, por una parte, que cuando en un proceso disciplinario se dispone, de manera conjunta, sancionar o absolver a varios inculpados, corresponde que la autoridad edilicia emita un solo documento de término que contenga todas las decisiones adoptadas, luego que el alcalde haya fallado el o los recursos de reposición interpuestos o haya vencido el plazo para deducirlos, lo que no ocurrió en la especie y, por otra, que los decretos N°s. 198 y 290, ambos de 2011, de ese municipio, no se encuentran afectos a registro ante esta Entidad de Fiscalización, ya que son trámites internos del proceso (aplica criterio contenido en el dictamen N° 42.476, de 2011). Restitúyanse los decretos del rubro, conjuntamente con sus antecedentes sumariales. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República