Dictamen N° 9402/2016

N° 9.402 Fecha: 05-II-2016 Se ha dirigido a la Contraloría General el senador señor Alfonso de Urresti Longton, en conjunto con otros parlamentarios y particulares, reclamando en contra del actuar de la Superintendencia de Servicios Sanitarios -en adelante, la SISS-, por cuanto la concesionaria Aguas Andinas S.A., previo a la celebración del convenio que indica, suscrito con la empresa eléctrica AES Gener S.A. para los fines que señala, no habría dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 32, inciso primero, de la Ley General de Servicios Sanitarios, sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, que exige que cualquier acto jurídico mediante el cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de una concesión, deberá ser previamente aprobado por esa entidad. Lo anterior, considerando además que los derechos de aprovechamiento de aguas, así como las obras de ingeniería de que trata la aludida convención, constituyen bienes afectos a la concesión de producción de agua potable de la referida empresa sanitaria, los que -en su concepto- sólo pueden destinarse al servicio público respectivo, según lo dispuesto en el artículo 7°, inciso tercero, de la misma Ley General. Como cuestión previa y a fin de contextualizar la consulta de que se trata, se advierte de los antecedente tenidos a la vista, que las referidas empresas celebraron un convenio por un período de 40 años que tiene por objeto, principalmente, la utilización de las aguas efluentes de la Laguna Negra y Laguna Lo Encañado, así como la construcción de determinada infraestructura para el proyecto hidroeléctrico Alto Maipo. En resumen, en ese acuerdo de voluntades, por una parte, Aguas Andinas S.A. se obligó a entregar a AES Gener S.A. un caudal determinado para su uso no consuntivo en generación eléctrica y a la ejecución de las obras de ingeniería que indica, y por otra, ésta última se compromete a una forma de pago derivada de la operación misma del futuro proyecto y a restituir los ‘caudales’ aguas arriba del punto de captación para su correspondiente uso como fuente de la concesión de producción de agua potable de Aguas Andinas S.A. Requeridas de informe, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles y la Dirección General de Aguas señalan que lo solicitado por los recurrentes dice relación con actuaciones propias de la SISS, por lo que se abstienen de informar sobre la materia. Por su parte, solicitado su parecer, esta última repartición -teniendo presente sus oficios circulares N os 1.635, de 1999, y 1.993, de 2008, que en ejercicio de sus facultades legales han interpretado el contenido y alcance de lo que se entiende por “bienes afectos a la concesión”- manifiesta que si bien los derechos de aprovechamiento de aguas de que es titular Aguas Andinas S.A. sobre la Laguna Negra y Laguna Lo Encañado, efectivamente constituyen bienes afectos a su concesión de producción de agua potable, por lo que una eventual desafectación tendría que serle informada oportunamente, a fin de cautelar que dicha operación no afecte la calidad ni continuidad del servicio público a que están destinados, no resulta procedente aplicar por analogía lo dispuesto en el indicado artículo 32 a situaciones no contempladas en la normativa, ya que supondría imponer una limitación al derecho de propiedad no prevista en la ley. Por ende, concluye que no observa incumplimiento de sus deberes de fiscalización, como tampoco que existan, por las razones que expone, antecedentes fundados para considerar que el convenio en comento desafecta los mencionados derechos de aprovechamiento, o bien, afecta, perturba o amenaza la correspondiente garantía de calidad y continuidad del servicio. Sobre el particular, cumple con señalar que el artículo 7° del decreto con fuerza de ley N° 382, previene, en su inciso segundo, que “Las concesiones o parte de ellas, podrán ser objeto de cualquier acto jurídico en virtud del cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de la concesión”. Enseguida, que el artículo 32 del mismo cuerpo normativo, expresa, en su inciso primero -y en lo que interesa- que “De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7 de esta ley, cualquier acto jurídico, mediante el cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de una concesión, deberá ser previamente aprobado por la entidad normativa, la que, para estos efectos, sólo verificará que a quien se le transfiere el dominio o los derechos de explotación acredite que cumple con los requisitos exigidos por la ley vigente”, agregando, su inciso tercero, también en lo pertinente, que “La transferencia del derecho de explotación, implica la entrega total de la gestión del servicio”. Lo anterior, en similares términos, se reitera en los artículos 77 y siguientes del decreto N° 1.199, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, reglamento del citado decreto con fuerza de ley. Como es dable advertir de las normas reseñadas, la ley prevé la posibilidad de que las concesiones o parte de ellas sean objeto de cualquier acto jurídico en virtud del cual se transfiera el dominio o su derecho de explotación -contrato que requerirá la aprobación previa de la SISS, la que sólo verificará que el nuevo titular cumpla con los requisitos exigidos por la ley para ostentar dichas calidades-, caso este último que, por disposición expresa, implica la entrega total de su gestión. A su vez, el dictamen N° 34.219, de 2009, frente a una consulta semejante a la que se analiza, pero en materia de aguas servidas, lo que no obsta a su aplicación para el caso en comento, concluyó que la simple transferencia de dominio de las aguas de que es titular una empresa sanitaria -que no implique el dominio o el derecho de explotación de la concesión sanitaria-, no requiere de una autorización previa de la SISS, al encontrarse dicho acto jurídico fuera del ámbito de sus atribuciones. En ese contexto normativo y jurisprudencial, se advierte, que la cesión a que se refiere la presentación de la especie no tiene por objeto el dominio o el derecho de explotación de la concesión, toda vez que la misma dice relación -en lo esencial- con el uso de las aguas por parte de AES Gener S.A. previo a su punto de captación, sin que importe de algún modo que esta última deba asumir los derechos y obligaciones propios de la concesión de producción respectiva. Consecuente con lo anterior, se observa que el contrato denunciado no corresponde a un acto jurídico en virtud del cual se transfiera el dominio de la concesión o su derecho de explotación, por lo que no se requiere la autorización a que hace referencia el anotado artículo 32 del decreto con fuerza de ley N° 382. Sin perjuicio de lo anterior, conforme al artículo 2° de la ley N° 18.902, que crea a la SISS, “Corresponderá a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a petición de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura sanitaria que se efectúen por las prestadoras, tomando conocimiento de los estudios que le sirven de base.” Así, en el ejercicio de sus atribuciones, la SISS debe ejercer una fiscalización permanente sobre los actos de las concesionarias, debiendo pronunciarse sobre la legalidad de los mismos en caso de ser requerida, por lo que corresponde que esa entidad determine, en primer lugar, si el convenio en examen representa una amenaza para la cantidad y calidad de agua que utiliza la empresa sanitaria para la prestación del servicio concesionado, o cualquier otra circunstancia que represente un riesgo para la continuidad y calidad de ese servicio; y en segundo lugar, si el uso dado a las aguas de que se trata, así como las obras de infraestructura que compromete Aguas Andinas S.A. en el analizado convenio, se ajustan o no a su objetivo único, a que alude el inciso segundo del artículo 8 del decreto con fuerza de ley N° 382, considerando al efecto las circunstancias particulares del caso en examen. Atendido lo anterior, la SISS deberá remitir dicha información y la documentación que sustente sus conclusiones al respecto a esta Contraloría General, dentro del plazo de 15 días hábiles. Transcríbase a los recurrentes, y a las empresas Aguas Andinas S.A. y AES Gener S.A. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República