Dictamen N° 9405/2020

N° 9.405 Fecha: 26-V-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia de asegurar el pago de la subvención a los proyectos que ejecutan la línea de acción diagnóstica, con motivo de la pandemia provocada por el COVID-19. Señala que conforme a lo dispuesto por los artículos 1° y 3° de la ley N° 20.032, que contempla un “Sistema de Atención a la Niñez y Adolescencia a través de la Red de Colaboradores del SENAME, y su régimen de Subvención”, esa preceptiva tiene por objeto establecer la forma y condiciones en que ese servicio subvencionará las actividades desarrolladas por sus colaboradores acreditados, en el ámbito de las líneas de acción, entre ellas, la de diagnóstico. Añade que su artículo 4° define diagnóstico como la labor ambulatoria de asesoría técnica en el ámbito psicosocial u otros análogos a la autoridad judicial competente u otras instancias que lo soliciten, prescribiendo su artículo 22 que los colaboradores acreditados que ejecuten la línea de diagnóstico deberán elaborar informes requeridos por el tribunal u otro organismo competente. Indica además que el artículo 31 del reglamento de la anotada ley, aprobado por el decreto N° 841, de 2005, del antiguo Ministerio de Justicia, prescribe que esta línea de acción se pagará por servicio prestado. Finalmente, hace presente que en el actual contexto de crisis sanitaria han disminuido los requerimientos de informe por parte de los tribunales y existen muchos de estos que no se pueden realizar ya que requieren de la presencia física del profesional en la casa del niño, niña o adolescente o su familia, o bien la naturaleza de la pericia hace imposible que se pueda realizar de manera remota, lo que ha generado que a la época de la presentación dos proyectos que ejecutan esa línea de acción han anunciado que deberán cerrar por falta de financiamiento. Como cuestión previa, es útil recordar que mediante oficio N° 8.256, de 2020, esta Entidad Fiscalizadora atendió una presentación efectuada por la Asociación Gremial de Instituciones de Infancia y Adolescencia (AINFA A.G.) sobre la misma materia, solicitando se dispusiera el pago de la subvención de los programas de diagnóstico ambulatorio, la cual fue derivada a la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores, por encontrarse en el ámbito de atribuciones de esa entidad. Precisado lo anterior, cumple con hacer presente que mediante el dictamen N° 3.610, de 2020, esta Entidad de Control manifestó que ante una pandemia como la que afecta al territorio nacional, corresponde a los órganos de la Administración del Estado adoptar las medidas que el ordenamiento jurídico les confiere a fin de proteger la vida y salud de sus servidores, evitando la exposición innecesaria de estos a un eventual contagio; de resguardar la continuidad del servicio público y de procurar el bienestar general de la población. Dicho pronunciamiento añade que la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, radica en el jefe superior del respectivo servicio las facultades de dirección, administración y organización, debiendo, al momento de adoptar las medidas de gestión interna para hacer frente a la situación sanitaria en referencia, considerar las particulares condiciones presentes en la actualidad. Agrega también que el brote del COVID-19 representa una situación de caso fortuito que, atendidas las graves consecuencias que su propagación en la población puede generar, habilita la adopción de medidas extraordinarias de gestión interna de los órganos y servicios públicos, con el objeto de resguardar a las personas que en ellos se desempeñan y a la población, al tiempo de asegurar la continuidad mínima necesaria de los servicios públicos críticos. En el mismo contexto de pandemia, el dictamen N° 6.854, de 2020, de este origen, resolvió, en lo referente a la posibilidad de efectuar el pago a los proveedores en los casos en que los contratos no se cumplan de acuerdo a lo pactado producto del cierre total o parcial de las oficinas de los órganos públicos, que aquél será procedente, en lo inmediato, siempre que los proveedores cumplan las condiciones que allí se señalan. Lo anterior, considerando que el referido incumplimiento deriva de una situación de caso fortuito o fuerza mayor, esto es, de la decisión de la autoridad de cerrar temporalmente las dependencias en razón de la anotada crisis sanitaria, siendo, por ende, un hecho irresistible y ajeno a la voluntad del proveedor. En ese contexto, concluye dicho pronunciamiento, no se advierte impedimento en que ante la situación de emergencia por el brote del COVID-19, los organismos públicos adopten medidas extraordinarias de gestión relacionadas con el cumplimiento de los contratos de servicios permanentes que se encuentren vigentes y para que procedan, en lo inmediato, a los pagos respectivos, todo ello sin perjuicio de la facultad de los jefes de servicio de evaluar poner término anticipado a los contratos fundados en el interés público, en los términos previstos en la legislación, las bases o los contratos, si las circunstancias de hecho lo hacen necesario. Como puede advertirse, los dictámenes antes reseñados han reconocido, en consideración a las excepcionales condiciones generadas por la pandemia ya citada -y las medidas adoptadas con ocasión de ellas-, la facultad de los jefes superiores de los servicios para tomar decisiones de gestión, también extraordinarias, incluidas aquellas relativas a los convenios celebrados con terceros, correspondiendo a ellos ponderar todas y cada una de las particularidades que rodean las situaciones afectadas por el ya referido caso fortuito. En consecuencia, compete a esa directora nacional ponderar las circunstancias que detalla en su presentación y resolver las medidas que estime necesarias conforme a dicha evaluación. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República