Dictamen N° 951/2012

N° 951 Fecha: 6-I-2012 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al decreto N° 5 de 2011, del Ministerio de Salud, toda vez que carece de fuente legal lo establecido en sus artículos 1° Y 2° en orden a prohibir el uso, en productos hechos con tabaco, de los aditivos y las sustancias que ellos indican, entre los cuales se encuentran los saborizantes, las especies vegetales, el chocolate, los extractos, zumos, jugos de fruta, verduras o hierbas, el azúcar, la glucosa y la miel. En este sentido cabe precisar que lo previsto en el artículo 9 de la ley N° 19.419, que se cita en los vistos y en cuya virtud el Ministerio de Salud podrá ordenar prohibiciones respecto de la utilización de aditivos y sustancias "que aumenten el daño o riesgo del consumidor" de esos productos, de ningún modo habilita para impedir el empleo de los elementos aludidos, como lo dispone el decreto en examen, por cuanto, en la especie, al tenor de los propósitos de esta regulación consignados en los considerandos de ese instrumento y de la naturaleza de los aditivos y sustancias en que ella recae, resulta evidente que no se configura la hipótesis normativa que contempla dicha disposición. En efecto, según aparece de los considerandos 5° y siguientes de este decreto, el establecimiento de las limitaciones en cuestión obedece a la idea de que los aditivos y sustancias en comento encubrirían el "carácter áspero e irritante del tabaco", "mejorando su palatibilidad", con lo cual se favorecería "la experimentación, consumo inicial y mantención del hábito tabáquico", aumentando con ello "los riesgos derivados de la exposición a la nicotina y otros elementos perniciosos", y que "la adición a los productos hechos con tabaco de sustancias que reportan beneficios para la salud" distorsiona "la evaluación que el consumidor puede tener del tabaco, atribuyéndole efectos benéficos" y propicia su consumo. Como puede advertirse no existe una relación directa entre la utilización de estos elementos y un aumento de los daños a la salud o del riesgo de los perjuicios que pueden sobrevenir, como consecuencia del consumo de los productos en referencia. Este requisito es indispensable porque el legislador no podría otorgar una atribución para disponer medidas tan drásticas como las prohibiciones, refiriéndola ampliamente a todas las situaciones que indirectamente puedan incidir en forma remota en el aumento del consumo del tabaco. De esta manera es forzoso entender que dicha facultad sólo puede ejercerla la autoridad cuando la incorporación de determinado aditivo o sustancia vuelve más nocivo o dañino el producto hecho con tabaco. Por consiguiente, no es procedente sostener que en las condiciones anotadas, la incorporación de estos elementos o sustancias pueda ser la causa que origine un aumento del daño o del riesgo que el consumo de productos hechos con tabaco sea susceptible de implicar para la salud de las personas que los utilizan, como expresamente lo demanda el artículo 9°, inciso segundo, de la ley N° 19.419, para que la autoridad pueda disponer esta clase de prohibición. En razón de lo expuesto se representa el instrumento señalado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República