Dictamen N° 9563/2019

N° 9.563 Fecha: 04-IV-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, solicitando un pronunciamiento que determine si el Ministerio de Obras Públicas (MOP), a través de esa repartición, tiene competencia para ejecutar una obra pública de infraestructura ferroviaria mediante el sistema de concesiones, sin necesidad de contar con un convenio mandato, en los términos previstos en la Ley de Concesiones de Obras Públicas y su reglamento. Expone dicha dirección, en lo esencial, que habida cuenta de que “no existe una disposición en virtud de la cual el legislador -de manera expresa e indubitada- confiera a una entidad de la administración del Estado atribuciones de carácter exclusivo y excluyente en el ámbito de infraestructura ferroviaria”, es posible colegir que “el MOP conserva su competencia residual para construir y operar una obra pública de infraestructura ferroviaria, así como para entregar en concesión su ejecución, reparación, conservación y explotación”. Sobre el particular, resulta relevante señalar que el artículo 39 del decreto N° 900, de 1996, del MOP -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, del mismo origen, Ley de Concesiones de Obras Públicas-, previene, en su inciso primero, que “Para los efectos de esta ley, se entenderá por obra pública fiscal a cualquier bien inmueble construido, reparado o conservado a cambio de la concesión temporal de su explotación o sobre bienes nacionales de uso público o fiscales destinados al desarrollo de áreas de servicio, a la provisión de equipamiento o a la prestación de servicios asociados”. Añade ese precepto, en su inciso segundo, que “El Ministerio de Obras Públicas es competente para otorgar en concesión toda obra pública, la provisión de su equipamiento o la prestación de servicios asociados, salvo el caso en que tales obras estén entregadas a la competencia de otro Ministerio, servicio público, Municipio o empresa pública u otro organismo integrante de la administración del Estado”, y que “En estos casos, dichos entes públicos podrán delegar mediante convenio de mandato suscrito con el Ministerio de Obras Públicas, la entrega en concesión de tales obras bajo su competencia, para que éste entregue su concesión, regida por esta ley”. Puntualizado lo anterior, cabe tener presente que en relación con la materia, la jurisprudencia de esta sede de control -contenida en los dictámenes N os 23.701, de 1999 y 27.396, de 2010- ha precisado que los contratos de concesión de obra pública fiscal suponen la decisión de la autoridad de no ejecutar directamente uno de los cometidos que le conciernen, de modo tal que el concesionario asume su ejecución y el derecho a la explotación de la respectiva obra, quedando sujeto a la mencionada Ley de Concesiones y a su reglamento, contenido en el decreto N° 956, de 1997, del MOP. Ahora bien, en ese contexto, y atendida su naturaleza, es posible sostener que la infraestructura ferroviaria puede ser entendida como una obra pública de aquellas susceptibles de ser concesionadas conforme al régimen de que se trata, en la medida que concurran los supuestos correspondientes, en particular los indicados en el citado artículo 39. Sin embargo, frente a la consulta que se formula, debe tenerse presente que el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, establece, en su artículo 1°, que esta “es una persona jurídica de derecho público, constituye una empresa autónoma del Estado, dotada de patrimonio propio, con domicilio en la ciudad de Santiago y se relacionará con el Gobierno a través del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”. Dicha empresa, según lo dispuesto, en lo que concierne, en el artículo 2°, “tendrá por objeto establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de pasajeros y carga a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares y servicios de transporte complementarios, cualquiera sea su modo, incluyendo todas las actividades conexas necesarias para el debido cumplimiento de esta finalidad”, añadiendo que tal objeto “lo podrá realizar directamente o por medio de contratos u otorgamiento de concesiones o mediante la constitución, con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, de sociedades anónimas que, para todos los efectos legales posteriores a su constitución, se regirán por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas”. En tales condiciones, cumple con señalar que en tanto la infraestructura ferroviaria en comento se corresponde con el objeto recién descrito, el MOP debe, para los efectos previstos en la nombrada Ley de Concesiones, contar con el mandato de la mencionada empresa pública como organismo de la Administración del Estado con competencia en la materia -siendo del caso anotar que la regulación no exige que esta competencia sea “exclusiva y excluyente”, como expresa esa dirección-, lo que es sin desmedro del cumplimiento de los demás requisitos que exige la normativa y de la intervención que le corresponda al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en la materia. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República