Dictamen N° 27396/2010

N° 27.396 Fecha: 20-V-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección de Obras Hidráulicas, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia de ejecutar la obra de riego denominada “Embalse Punilla”, planificada en el Río Ñuble, VIII Región, bajo el mecanismo de concesiones previsto en la Ley de Concesiones de Obras Públicas, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, y respecto de la posibilidad de que dicho proyecto incluya la construcción y explotación de obras destinadas a la generación de energía eléctrica. Requerido su informe, la Subsecretaría de Obras Públicas manifiesta que la necesidad de un futuro aprovechamiento óptimo de los recursos hídricos en el país ha obligado al Ministerio y, en particular, a la Dirección aludida a analizar la posibilidad de considerar el uso múltiple en las grandes obras de riego. Agrega que de la jurisprudencia emitida por esta Entidad de Control, dictamen N° 3.181, de 2009, se desprende que bajo ciertas condiciones es posible llevar adelante proyectos de generación, siempre que ello no signifique la realización de una actividad económica por parte del Estado. Sobre el particular, es preciso advertir previamente que atendidos los términos generales tanto de la solicitud de dictamen, como de lo informado por la Subsecretaría de Obras Públicas, el presente pronunciamiento no puede sino emitirse en el mismo carácter. En ese contexto, cumple señalar que el artículo 1° de la mencionada Ley de Concesiones de Obras Públicas, establece que la ejecución, reparación, conservación o explotación de obras públicas fiscales, por el sistema establecido en el actual artículo 87 del decreto con fuerza de ley Nº 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960-, las licitaciones y concesiones que deban otorgarse, ya se trate de la explotación de las obras y servicios; del uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales, destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan; de la provisión de equipamiento o la prestación de servicios asociados, se regirán por las normas establecidas en ella, su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular, que el Ministerio de Obras Públicas elabore al efecto. El artículo 87 recién aludido consagra, en lo que atañe a este informe, que las obras públicas fiscales podrán ejecutarse mediante contrato adjudicado en licitación pública nacional o internacional a cambio de la concesión temporal de su explotación o la de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan. Por su parte, el artículo 39, inciso primero, de la indicada Ley de Concesiones de Obras Públicas, dispone que para los efectos de esa normativa “se entenderá por obra pública fiscal a cualquier bien inmueble construido, reparado o conservado a cambio de la concesión temporal de su explotación o sobre bienes nacionales de uso público o fiscales destinados al desarrollo de áreas de servicio, a la provisión de equipamiento o a la prestación de servicios asociados”. El inciso segundo del mismo artículo señala, en síntesis, que el Ministerio de Obras Públicas es competente para otorgar en concesión toda obra pública, la provisión de su equipamiento o la prestación de servicios asociados, salvo el caso en que tales obras estén entregadas a la competencia de otro Ministerio, servicio público, Municipio o empresa pública u otro organismo integrante de la Administración del Estado. A su vez, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha precisado a propósito de estas concesiones, y en lo que interesa, en el dictamen N° 23.701, de 1999, que el nacimiento del servicio concedido arranca de la decisión de la autoridad que opta por no ejecutar directamente uno de los cometidos que le conciernen. Pues bien, las normas legales citadas dan cuenta de que el sistema de concesiones a que hacen referencia se caracteriza porque el concesionario que asume la obligación de construir, reparar o conservar la obra pública de que se trate tiene el derecho de explotar dicha obra, quedando sujeto a la mencionada Ley de Concesiones y a su reglamento contenido en el decreto N° 956, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas. Puntualizado lo anterior, y en lo que se refiere a la primera parte de la consulta, relativa a la posibilidad de construir un embalse a través del mecanismo de concesiones, se debe tener presente que el artículo 3°, letra f), del decreto con fuerza de ley N° 850, citado, entrega al Ministerio de Obras Públicas la aplicación del decreto con fuerza de ley N° 1.123, de 1981, del Ministerio de Justicia, que establece normas sobre la ejecución de obras de riego por el Estado, y el ya mencionado artículo 87 lo faculta para ejecutar las obras públicas fiscales a través de contratos de concesión. En este contexto, menester es concluir en esta parte que resulta procedente la ejecución del proyecto “Embalse Punilla” mediante el sistema de concesiones de obras públicas en lo que dice relación con las obras de riego, toda vez que éstas forman parte del ámbito de competencias del Ministerio de Obras Públicas. Sin embargo, distinta es la situación de las obras destinadas a la generación de energía eléctrica, dado que esta última constituye una actividad -cuyo régimen jurídico se encuentra contenido en la Ley General de Servicios Eléctricos, siendo su texto refundido, coordinado y sistematizado el fijado por el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción- que no corresponde al Ministerio de Obras Públicas, de acuerdo con su competencia. En tales condiciones, y atendido que la generación de energía eléctrica no se encuentra dentro del ámbito de atribuciones de esa Secretaría de Estado, no resulta jurídicamente factible que dicho Ministerio entregue en concesión la construcción y explotación de obras destinadas a tal generación. Adicionalmente, es necesario consignar que, contrariamente a lo manifestado tanto por la Dirección de Obras Hidráulicas como por la Subsecretaría de Obras Públicas, el dictamen N° 3.181, de 2009, que citan, corrobora lo recién expresado, toda vez que el mismo señala que es posible la materialización del proyecto “Generadora Eólica Punta Curaumilla” por el sistema de concesiones de obra pública que se examina, en la medida de que se trate de obras de exclusivo carácter militar -para cuya ejecución tiene atribuciones la rama de las Fuerzas Armadas a que se refiere-, a fin de generar energía eléctrica para su uso exclusivo y que, en todo caso, la ejecución de ese proyecto no puede importar el desarrollo ni la participación de dicha repartición en una actividad económica. Por consiguiente, no cabe sino concluir que el Ministerio de Obras Públicas puede ejecutar el proyecto “Embalse Punilla” mediante el sistema de concesiones de obras públicas en lo que respecta a las obras de riego, pero se encuentra impedido de conceder en el marco de ese sistema la construcción y explotación de obras de generación de energía eléctrica, por no corresponder a esa Secretaría de Estado, conforme con su competencia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República