Dictamen N° 96089/2015

N° 96.089 Fecha: 03-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Cristina Vásquez López, en representación del señor Luis González Aguilera, solicitando la reconsideración del oficio N° 86.049, de 2013, y que se declare ilegal tanto la clausura del inmueble ubicado en calle San Gerardo N° 1003, comuna de Recoleta, como el término de la patente comercial de fábrica de artículos de cemento que amparaba ese local, por cuanto, dicho establecimiento contaría con el certificado de recepción definitiva; el terreno se encontraría beneficiado por el artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; y no sería, a su juicio, necesaria la autorización sanitaria para el funcionamiento de tal actividad. Requerida al efecto, la Municipalidad de Recoleta informó, en lo que interesa, que en el mencionado inmueble no resulta procedente el ejercicio de la referida actividad comercial y que la resolución que caducó la pertinente autorización tiene más de 5 años. Como cuestión previa, cabe recordar que el aludido oficio N° 86.049, de 2013, conociendo de una solicitud de reconsideración de los oficios N°s. 2.568, de 2011, y 8.418, de 2013, precisó, en lo que importa, que 227,7 metros cuadrados del inmueble en comento se encontraban habilitados para su uso como vivienda y bodega, al obtenerse, en el mes de agosto de 2012, la recepción definitiva parcial, quedando a esa data, 60,5 metros cuadrados pendientes, no pudiendo ser destinada la edificación para la actividad de fábrica de artículos de cemento, por cuanto el plan regulador vigente a la fecha del mencionado certificado no permite ese uso de suelo, ajustándose a la legalidad el término de la pertinente patente y la clausura del referido local. Sobre el particular, el artículo 145 del señalado decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, prevé que ninguna obra puede ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva total o parcial. A su vez, el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, dispone, en lo que interesa, que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio -con las excepciones que enuncia- de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que dispongan las ordenanzas locales y a los permisos que deben entregar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otros que contemplen las leyes. Luego, el ejercicio de una actividad comercial supone, por regla general, la existencia de un recinto cuya construcción haya sido legalmente recibida por el municipio, quedando solo entonces habilitado para desarrollar tales actos en su interior, de forma tal que la falta de recepción definitiva de una determinada edificación impide realizar en esta una labor lucrativa, toda vez que se trata de un requisito esencial para ello (aplica dictamen N° 15.108, de 2009). Ahora bien, en cuanto a lo expresado por la recurrente acerca de que el terreno en el que se emplazan dichas edificaciones tendría el carácter de congelado, es menester recordar que acorde con lo indicado, en lo pertinente, en los artículos 57 y 58 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, tanto las construcciones que se levanten como el otorgamiento de patentes municipales serán concordantes con el uso del suelo regulado en los respectivos instrumentos de planificación territorial. Una excepción a esa regla la constituye el artículo 62, inciso primero, del citado texto legal, según el cual “Los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados. En consecuencia, no podrá aumentarse en ellos el volumen de construcción existente para dicho uso de suelo. Sin embargo, los aumentos que tengan por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos que provocare su actividad productiva no estarán afectos a dicho congelamiento, como, asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad de su arquitectura, de sus estructuras y de sus instalaciones, incluidas aquellas que tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto”. En relación con el mencionado artículo 62, la jurisprudencia emanada de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 11.989, de 2007, y 60.461, de 2008, señala que los terrenos que se encuentran congelados en virtud de la aplicación de ese precepto, pueden continuar con el mismo uso en la medida que, en su oportunidad, hubieran cumplido con las disposiciones sobre zonificación, de manera que los cambios de uso de suelo no perjudiquen de inmediato a quienes se encontraban establecidos en ese sector, permitiéndoles seguir desarrollando las actividades que tenían con anterioridad a la época en que se produjo la respectiva modificación. Luego, en el caso en cuestión, no resulta aplicable el beneficio dispuesto en el artículo 62 del referido texto legal, por cuanto la patente comercial se ejerció desde la fecha de su otorgamiento, en el año 1965, sin contar el pertinente inmueble con la aludida recepción definitiva, la que se obtuvo en forma parcial -como vivienda y bodega- en el año 2012, data posterior a la de la entrada en vigencia del instrumento de planificación territorial respectivo, que fuera aprobado por resolución N° 104, de 2004, del Gobierno Regional Metropolitano y publicado en el Diario Oficial el 8 de enero de 2005, que no contempla en esa zona el uso de suelo de fábrica de artículos de cemento. En razón de lo anterior, resulta inoficioso referirse nuevamente, a la autorización sanitaria para el funcionamiento de la actividad en comento. En consecuencia, considerando que el caso de la especie, como puede apreciarse, ha sido estudiado por este Órgano de Control, y dado que en esta oportunidad la recurrente no acompaña antecedentes jurídicos que permitan modificar el criterio sostenido en el oficio N° 86.049, de 2013, se confirma, en lo pertinente, dicho pronunciamiento. Transcríbase a la Municipalidad de Recoleta. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante