Dictamen N° 9735/2020

N° 9.735 Fecha: 09-VI-2020 Por el documento de la referencia, la Secretaria General (s) del Senado, a requerimiento de la senadora señora Yasna Provoste Campillay, solicita un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la circular N° 3, de 2019, de la Dirección General de Aguas (DGA), que “Imparte instrucciones sobre la apertura de períodos de información previa”. Lo anterior, toda vez que dicho instrumento “estaría infringiendo la función fiscalizadora y sancionatoria de los funcionarios de la Dirección General de Aguas al permitir que se avise al regulado y se le dé oportunidad de efectuar sus descargos o realizar una relación de los hechos antes de que se inicie un proceso sancionatorio”. Requerido su parecer, la aludida repartición pública ha señalado, en lo esencial, que “si bien los artículos 172 bis al 172 sexies del Código de Aguas mencionan la facultad de iniciar un procedimiento de fiscalización de oficio, sólo desarrollan el procedimiento a seguir en caso de denuncias o autodenuncias, dejando una serie de interrogantes para el procedimiento a seguir en caso de las fiscalizaciones iniciadas de oficio”, situaciones en las cuales, precisa, sería aplicable la circular de que se trata. Añade, por otra parte, que el instrumento impugnado “permite a la autoridad adoptar medidas y diligencias que estime pertinentes, para determinar la procedencia de formular cargos a un presunto infractor”, y que “para iniciar un proceso sancionatorio de oficio, el Servicio debe haber adquirido la convicción de encontrarse frente a un eventual incumplimiento”. Finalmente, sostiene que el sustento normativo de la antedicha circular descansa en lo dispuesto en el artículo 300, letra a), del mencionado código -que le permite dictar las normas e instrucciones, mediante circulares, que sean necesarias para la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que sean de su competencia-, y en el artículo 29 de la ley N° 19.880 -de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, que faculta abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento administrativo. Al respecto, cabe puntualizar que del examen de la referida circular -en particular, de lo indicado en sus N° s 2.1.1. y 2.1.2..- aparece que ésta tiene por finalidad establecer un “Período de Información Previa” con los objetivos de determinar la conveniencia o no de iniciar un procedimiento sancionatorio de oficio y de obtener información que le permita elaborar planes o programas de fiscalización. Tal período, según se indica en las letras a. y b. de su N° 2.1.3., puede materializarse a través de un oficio dirigido a un administrado o conjunto de ellos, en el que se requiera información y antecedentes, o bien, cuando a juicio del fiscalizador sea necesario, mediante la realización en terreno de un “Acta de Visita Inspectiva y Solicitud de Información” en la que, según el N° 2.1.4. de la misma circular, se le podrá solicitar informar y/o acompañar copia de una serie de antecedentes que se detallan, u otros que sean “de utilidad para establecer si se configura alguna infracción al Código de Aguas”. Por último, es relevante considerar que el citado N° 2.1.3. fija normas de procedimiento vinculadas a la aplicación de sanciones en el evento de no aportarse por el administrado la información que se le requiera dentro de plazo -caso en el cual según expresa procede la “aplicación de la multa consignada en el artículo 173 N° 1 del Código de Aguas”- y a la notificación de la mencionada acta de visita inspectiva, la que, conforme anota, puede ser personal o “en la forma dispuesta en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil”. Puntualizado lo anterior, debe recordarse que el artículo 1° de la citada ley N° 19.880 previene que esa normativa establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado y que “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”. También, que dicha supletoriedad a los procedimientos administrativos especiales resulta admisible en la medida que sea conciliable con la naturaleza de estos últimos, por cuanto su objetivo es solucionar los vacíos, sin que pueda afectar el normal desarrollo de las etapas que tales procedimientos contemplan para el cumplimiento de la finalidad particular que la ley les asigna (aplica, entre otros, el dictamen N° 12.926, de 2016, de este origen). Por otra parte, es dable consignar que la ley N° 21.064 -que introduce modificaciones al marco normativo que rige las aguas en materia de fiscalización y sanciones-, incorporó, a continuación del artículo 172 del Código de Aguas, el subtítulo “g) De la fiscalización”, el que, en sus artículos 172 bis a 172 sexies, regula la forma en que ella debe realizarse, ya sea a través de procedimientos iniciados de oficio, o por denuncias, autodenuncias o a requerimiento de otro servicio del Estado. Así, el indicado artículo 172 bis, luego de prescribir, en su inciso primero, que “La Dirección General de Aguas fiscalizará el cumplimiento de las normas de este Código”, señala, en su inciso segundo, que “Para el cumplimiento de su labor, la Dirección podrá iniciar un procedimiento sancionatorio de oficio cuando tomare conocimiento de hechos que puedan constituir infracciones de dichas normas, por denuncia de un particular, por medio de una autodenuncia, o a requerimiento de otro servicio del Estado”. A continuación, el artículo 172 ter del mismo ordenamiento regula diversos aspectos vinculados con la fiscalización, contemplándose, en general, una inspección a terreno; la obligación del fiscalizado de proporcionar la información que se le solicite; el deber de reserva de aquellos antecedentes y documentos que no tengan el carácter de públicos; la posibilidad de denunciar conductas abusivas de los funcionarios, y el levantamiento de un acta que deje constancia acerca de si existen o no hechos que se estimen constitutivos de una infracción, con indicación de las normas eventualmente infringidas. En ese orden, y en relación con la aludida inspección a terreno, cabe anotar que dicho precepto previene, en lo medular, que la DGA “efectuará una inspección a terreno, debiendo notificar del motivo de la actuación en ese mismo acto”; que “El presunto infractor deberá entregar todas las facilidades para que se lleve a cabo el referido proceso de inspección y no podrá negarse, de manera injustificada, a proporcionar la información que le sea requerida”; que las inspecciones que se realicen “en lugares que constituyan una habitación actualmente ocupada, cuyo ocupante se haya opuesto a la realización de la inspección, de lo que deberá dejarse constancia por escrito, podrán también realizarse con auxilio de la fuerza pública, previa autorización del juez de letras competente en el territorio jurisdiccional del lugar donde se fiscaliza”; y que “En ejercicio de la labor fiscalizadora, el personal de la Dirección deberá siempre informar al sujeto fiscalizado de la materia específica objeto de la fiscalización y de la normativa pertinente, realizando las diligencias estrictamente indispensables y proporcionales al objeto de la fiscalización”. Además, destaca lo prescrito en el inciso final de dicho artículo 172 ter, en el sentido de que “El personal fiscalizador de la Dirección tendrá el carácter de ministro de fe respecto de los hechos que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta a que se refiere este artículo. Los hechos establecidos por los ministros de fe constituirán presunción legal.” Luego, los artículos 172 quáter a 172 sexies desarrollan el proceso de formulación de descargos, de prueba y de término del procedimiento mediante resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre cada uno de los hechos investigados, infracciones detectadas y alegaciones o descargos realizados por el presunto infractor, admitiéndose en contra de esa resolución los recursos contemplados en los artículos 136 y 137 del mismo código. Finalmente, el aludido artículo 172 quáter precisa que “En caso de que no se hubieren detectado hechos constitutivos de infracción, se le entregará copia del acta al fiscalizado y se cerrará el expediente, poniendo fin al procedimiento respectivo”. Como es dable apreciar, el legislador ha consagrado un procedimiento de carácter especial que tiene por objeto regular la actividad de la DGA en esta materia, y que desarrolla pormenorizadamente las etapas y formalidades que debe observar ese servicio en su desarrollo. Cabe relevar, en ese orden de exposición, que el requerimiento de información a los administrados para los efectos de llevar a cabo el proceso de fiscalización y establecer eventuales infracciones a la normativa del ramo constituye, precisamente, un asunto que ya se encuentra específicamente regulado en el procedimiento especial de que se trata, al igual que la consecuencia de su inobservancia por parte de aquellos, previéndose en el antedicho artículo 173 N° 1 del Código de Aguas, la imposición de una multa “cuando se trate de infracciones relativas a la obligación de entregar información en la forma y oportunidad que disponen este Código y las resoluciones de la Dirección General de Aguas”. Por otra parte, no se aprecian elementos que permitan aseverar -como se consigna en el informe recabado de esa repartición- que los indicados artículos 172 bis a 172 sexies “solo desarrollan el procedimiento a seguir en caso de denuncias o autodenuncias, dejando una serie de interrogantes para el procedimiento a seguir en caso de fiscalizaciones iniciadas de oficio”. En este sentido, conviene dejar anotado que si bien la normativa analizada considera la existencia de una denuncia en la apertura del respectivo expediente, también, como se puntualizó en los párrafos que anteceden, establece expresamente la posibilidad de iniciar de oficio el pertinente proceso de fiscalización, sin que se advierta de qué forma el procedimiento regulado en el Código de Aguas resultaría inconciliable con dicha eventualidad, siendo, en todo caso, y sin desmedro de lo consignado, improcedente disponer, a través de una resolución de esa Dirección, un período de informaciones previas como parte del procedimiento sancionatorio a fin de salvar eventuales carencias legales en su regulación. En consecuencia, la Dirección General de aguas debe dejar sin efecto la aludida Circular N° 3, por cuanto al impartir “instrucciones sobre la apertura de períodos de información previa”, en los términos consignados en ella, no solo ha excedido sus atribuciones al establecer mecanismos y sanciones que el Código de Aguas contempla en el marco de un procedimiento expresamente reglado, sino que, además, atribuye al inciso segundo del mencionado artículo 29 de la ley N° 19.880 un alcance del que carece. En efecto, el referido “periodo de información previa” estatuido en el último precepto citado está establecido en función -y con carácter anterior- de un procedimiento administrativo, pero no ha sido configurado por el legislador, a su vez, como un procedimiento que responda a la definición consignada en el artículo 18 de la misma ley N° 19.880, como ha pretendido ese servicio en la mencionada Circular. Se trata más bien de la posibilidad que tienen los órganos de la Administración del Estado para que, antes de iniciar un procedimiento administrativo, puedan solicitar la información que les permita ponderar acerca de la conveniencia o no de iniciarlo. En ese contexto, y en el marco de las atribuciones de esa Dirección General, el referido inciso segundo solo podría permitirle regular el requerimiento pertinente, el contenido del mismo, según la naturaleza de lo solicitado, el plazo que se le otorga al sujeto requerido, y la definición adoptada -acerca de la conveniencia o no de iniciar el procedimiento- una vez transcurrido el plazo, con o sin la información requerida. Cabe agregar, finalmente, que lo antes concluido en ningún caso implica desconocer las facultades que tiene esa Dirección para solicitar y requerir información cada vez que lo estime oportuno en el ámbito de sus competencias, dada su calidad de autoridad sectorial en materia de aguas, como por lo demás se expresa en el punto 2.1.5. de la referida Circular. De lo señalado respecto de la misma Circular, deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República