Dictamen N° 97497/2015

N° 97.497 Fecha: 09-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Sergio Burgos Bravo, en representación, según expone, de Kras Construcciones S.A., reclamando que la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, en el marco del contrato a suma alzada denominado “Construcción Casa de la Cultura comuna Pedro Aguirre Cerda” -adjudicado a esa firma mediante el decreto alcaldicio N° 379, de 2012-, no dio cumplimiento a las formalidades previstas en las bases administrativas para la recepción final de la obra, ya que no se habría conformado la respectiva comisión ni requerido la concurrencia del contratista para tal efecto. Por otra parte, alega por el cobro de las boletas de garantía bancaria que caucionaban la correcta ejecución de la obra de que se trata, toda vez que ello se verificó a pesar de que habría subsanado las observaciones del municipio. En razón de lo anterior, solicita la restitución del monto de tales cauciones y que se hagan efectivas las responsabilidades administrativas comprometidas. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta entidad de control, por la mencionada municipalidad y por el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago (GORE) -en su calidad de mandante del referido convenio-, resulta menester señalar que las normas generales de las bases administrativas que rigen el contrato previenen, en su punto 5.3.6 “Garantía por Correcta Ejecución de las Obras”, párrafo primero, que “Una vez que las obras estén ejecutadas, y como requisito previo para solicitar la recepción de las obras, el Contratista deberá presentar esta garantía de plazo definido, extendida a nombre del Mandante, por un monto igual al 5% del precio final contratado, impuestos incluidos, para caucionar la correcta ejecución de la obra. La vigencia excederá en 60 días corridos a la fecha de recepción final, es decir, deberá ser tomada por al menos 425 días, contados desde la recepción provisoria sin observaciones”. Agrega ese precepto, en su párrafo tercero y en lo que interesa, que “Si existe más de una fuente de financiamiento que aporte al contrato, entonces, el Contratista deberá presentar una boleta de garantía de correcta ejecución de las obras, por cada uno de los aportes”, por un valor igual al 5% de la contribución que realizan al contrato. En seguida, cabe anotar que el punto 10.2, párrafo final, de las mismas normas generales, dispone que “Durante el plazo de garantía de correcta ejecución, la entidad encargada de su administración podrá usar la obra para la función a que estaba destinada. El Contratista será responsable de todos los defectos que presente la ejecución de la obra, que no se deban a un uso inadecuado de ella y deberá repararlos a su costa”. Por su parte, el artículo 173 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aplicable en la especie según el punto 1.2, letra e), de las reseñadas normas generales-, prescribe, en lo pertinente, que “Si durante el plazo de garantía el contratista no subsanare, dentro del plazo que se indique, los defectos de construcción que presente la obra y que le son imputables, la Dirección podrá llevar a cabo los trabajos pertinentes con las facultades indicadas en el inciso 2º del artículo 167”. Asimismo, es útil consignar que el referido artículo 167, inciso segundo, preceptúa que “Cuando el contratista no hiciere las reparaciones y cambios dentro del plazo que la Dirección le fije por oficio, ésta podrá llevar a cabo la ejecución de los trabajos por cuenta del contratista, incluso por trato directo o administración directa, cuando se trate de obras menores, con cargo en primer lugar a las retenciones y, en segundo lugar, a las garantías del contrato”. Puntualizado lo anterior, es menester anotar que del análisis de los antecedentes adjuntos se desprende que las obras de que se trata fueron recibidas provisionalmente el 16 de mayo de 2014, fecha a partir de la cual debe contarse el plazo de garantía de tales trabajos. Luego, que la Dirección de Obras Municipales -a la que le correspondía la inspección técnica del contrato acorde con su cláusula décimo sexta-, observó, durante el señalado período, la existencia de defectos constructivos, los que fueron comunicados al contratista por medio del oficio N o 169, de 2015, de esa unidad municipal, otorgándole un plazo para subsanarlos no mayor al 1 de junio de 2015, el que fue prorrogado hasta el 15 de ese mes, a través del oficio N° 183, de la misma anualidad y origen. Se advierte, a continuación, que el municipio, a través de su decreto alcaldicio N° 7.096, de 2015, hizo efectiva la garantía por correcta ejecución de la obra, fundado en que, transcurrido el término conferido, la firma adjudicataria no habría dado solución a los reparos formulados y, por último, que previa certificación de su inspección técnica en relación al estado de la obra y de las observaciones pendientes, solicitó al GORE -mediante sus oficios N° 40/1393 y 40/1394, ambos de 2015- que dispusiera la misma medida, la cual, según lo informado por este último, también fue llevada a cabo. Ahora bien, en el contexto reseñado, cumple esta Sede de Control con manifestar que del examen de la documentación adjunta, y habida cuenta de lo informado por las reparticiones públicas singularizadas, es posible colegir que las observaciones de la Dirección de Obras fueron efectuadas en el marco de la inspección de los trabajos durante el plazo de garantía de los mismos y no, como parece entender el recurrente, en el contexto de la recepción final de aquellos. En tales condiciones, y considerando que tampoco consta que el contratista hubiere solucionado las antedichas observaciones, no se aprecia reproche que formular en torno a la decisión, tanto del municipio como del GORE, de hacer efectivas las cauciones que aseguraban la correcta ejecución de las faenas, por cuanto ello se ajusta a lo previsto en los precitados artículos 167, inciso segundo, y 173 del reglamento individualizado. Sin desmedro de lo anterior, es del caso puntualizar que en armonía con los principios de proporcionalidad, razonabilidad y buena fe que han de inspirar las actuaciones de los órganos de la Administración, el cobro de la caución en comento no puede exceder del monto con que se cuantifiquen las reparaciones necesarias para subsanar los defectos objetados, por lo que, salvo que se disponga algo diferente en la regulación respectiva, se debe restituir al contratista el saldo que eventualmente obre en su favor, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa de la repartición contratante (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 87.615, de 2015, de este origen). Finalmente, y en atención a lo manifestado por el GORE en su informe, en orden a que “no se ha podido obtener mayor información relacionada con la recepción definitiva de la obra (a pesar de que esta se encuentra en uso), impidiendo el cierre administrativo del proyecto y demás actos que penden de tal recepción”, procede que ese municipio, en coordinación con la entidad mandante, y teniendo presente el criterio antes reseñado, arbitre las medidas pertinentes y las conducentes a liquidar la convención de que se trata, de lo que deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta sede de control, en el plazo de veinte días contado desde la recepción del presente oficio, adjuntando toda la documentación que sea pertinente. Transcríbase al interesado, al Gobierno Regional Metropolitano de Santiago y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante