Dictamen N° 99701/2014

N° 99.701 Fecha: 23-XII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Ñuñoa, a fin de dar respuesta a las observaciones formuladas a través del Informe Final N° 17, de 2013, sobre auditoría al macroproceso de concesiones y cumplimiento de la ley N° 20.500, ocasión en la que ha solicitado, además, un pronunciamiento acerca de la actuación de algunos concejales que se negaron a aprobar determinadas modificaciones al reglamento del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil de esa comuna, propuestas por el alcalde a fin de subsanar algunas de aquellas objeciones. Como cuestión previa, es necesario indicar que mediante el oficio N° 67.095, de 2014, se analizaron los argumentos de la entidad edilicia tendientes a enmendar las observaciones contenidas en el citado informe final, que se mantenían pendientes, señalándose, en lo que interesa, que en relación a la objeción vinculada a la ilegalidad del aludido reglamento, se emitiría un pronunciamiento jurídico, atendidas las consideraciones que expresa ese municipio. Sobre el particular, es dable precisar que, a través del informe final en cuestión se observó, en lo pertinente, que el artículo 7° del reglamento en comento hace extensivas a quienes presenten sus candidaturas para ser consejero del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, las prohibiciones previstas en el artículo 74 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, respecto de los candidatos a concejales, sin que exista sustento legal para ello, objetando asimismo el artículo 9° de ese texto reglamentario, en cuanto establece como causal de cese en el ejercicio del primer cargo mencionado, el "incurrir en alguna de las incompatibilidades contempladas en el artículo 74 de la ley N° 18.695". Lo anterior, toda vez que según lo manifestado en el dictamen N° 55.082, de 2012, el artículo 95 de la citada ley hace aplicables a los integrantes de dichos consejos, las inhabilidades e incompatibilidades que, en virtud del artículo 75 de ese cuerpo legal, rigen a los concejales, pero no las prohibiciones contenidas en su artículo 74. Cabe añadir, que el mencionado informe final objetó, además, que el artículo 8° del texto reglamentario en comento, al establecer respecto de los consejeros la incompatibilidad de ese cargo con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe, omite consignar la excepción prevista al efecto en el artículo 75, de la indicada ley N° 18.695. E n relación con la materia, los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 1°, inciso segundo, de la referida ley N° 18.695, disponen, en lo que interesa, que los municipios deben satisfacer las necesidades de la comunidad local en forma continua y permanente, y sus autoridades se encuentran en la obligación de velar por el debido cumplimiento de la función pública. Enseguida, el artículo 40, inciso tercero, del último texto legal citado, prevé que a los concejales les resultan aplicables las normas que consagran el principio de probidad administrativa, el que en conformidad con los artículos 52 y 53 de la anotada ley N° 18.575, implica observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, y se expresa -en lo pertinente- en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones y en la expedición en el cumplimiento de sus atribuciones legales. Luego, y específicamente en relación con la materia planteada, es necesario tener presente que el inciso quinto del artículo 94 de la aludida ley N° 18.695 establece, en lo que interesa, que "Un reglamento, elaborado sobre la base de un reglamento tipo propuesto por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo que el alcalde respectivo someterá a la aprobación del concejo, determinará la integración, organización, competencia y funcionamiento del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil", agregando que este podrá ser modificado por los dos tercios de los concejales, previo informe que indica. Así, del precepto recién anotado se puede advertir que entre las atribuciones que el legislador le ha encomendado al concejo municipal, se encuentra el conocimiento del aludido instrumento reglamentario y la consiguiente aprobación del mismo, debiendo entenderse que ello es, por cierto, en la medida que este se ajuste a derecho. Pues bien, en la especie, el reglamento de que se trata fue sancionado por el mencionado órgano colegiado con fecha 17 de agosto de 2011, y objeto de una investigación realizada por esta Entidad de Control, dando origen al referido Informe Final N° 17, de 2013, a través del cual se observaron las antes indicadas ilegalidades. A fin de subsanar lo anterior, la autoridad alcaldicia propuso al concejo municipal la modificación del reglamento en cuestión, moción que fue rechazada por dicho órgano en la sesión de 27 de mayo de 2014, por cuanto, según se desprende de la correspondiente acta, algunos concejales estimaron pertinente discutir la materia en el futuro, en conjunto con otras propuestas de cambio de ese instrumento. Como se puede observar, el rechazo por parte del concejo a la adecuación del texto reglamentario no tuvo como fundamento un cuestionamiento a la misma, sino tan solo una consideración en relación con la oportunidad de analizarla. En este contexto, teniendo presente que tanto el alcalde como los respectivos concejales -en concordancia con la preceptiva anotada- tienen que cumplir las obligaciones que el legislador les ha impuesto en el ejercicio de sus cargos, y hacerlo conforme a derecho, es dable concluir que, en la especie, habiendo tomado conocimiento de las irregularidades que contiene el reglamento en comento, tales autoridades se encontraban en el deber de enmendar el mismo, por lo que el rechazo del órgano colegiado a la referida propuesta, por razones que no inciden en la legalidad de la misma, no ha resultado procedente, ya que lo contrario, implicaría aceptar que por la sola voluntad del mencionado ente pluripersonal, un acto administrativo viciado se mantenga en el tiempo, lo que no es admisible. No obstante lo señalado, es necesario referirse a la observación efectuada en el informe final en comento, relativa a la omisión del municipio de consignar en el aludido reglamento, la excepción a la incompatibilidad de ese cargo con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe, prevista en el artículo 75 de la citada ley N° 18.695. Así, en virtud de dicha excepción, la mencionada incompatibilidad no se configura respecto de quienes desempeñen cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados. Sobre el particular, es menester tener presente que con posterioridad a la emisión del informe final de la especie, se dictó la ley N° 20.742 -que Perfecciona el Rol Fiscalizador del Concejo; Fortalece la Transparencia y Probidad en las Municipalidades; Crea Cargos y Modifica Normas sobre Personal y Finanzas-, cuyo artículo 1° , N° 14, sustituyó el inciso primero del aludido artículo 75, sin que se contemple en su nueva redacción la referida salvedad, norma que entrará a regir el 6 de diciembre de 2016, en conformidad con el artículo segundo transitorio del texto legal modificatorio. Atendido lo anotado, es dable advertir que resulta inoficioso que se efectúe la modificación del reglamento en estudio en el sentido indicado, toda vez que si bien la excepción de que se trata está aún vigente, ello es solo por un plazo determinado y, en todo caso, el que esa normativa no la prevea expresamente, en modo alguno puede significar que no opere en la actualidad respecto de los consejeros que se encuentren en el supuesto que el artículo 75 contempla, por cuanto al estar consignada en un precepto legal, no procede entenderla dejada sin efecto por el solo hecho de haber sido omitida en la forma señalada. En consecuencia, la Municipalidad de Ñuñoa deberá arbitrar las medidas necesarias a fin de proponer al concejo, para su aprobación, las correspondientes modificaciones al reglamento del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, debiendo el primero de los citados órganos colegiados ejercer sus atribuciones conforme a derecho a fin de subsanar -en concordancia con lo señalado en el presente oficio- las ilegalidades observadas en ese instrumento regulatorio, informando a esta Contraloría General en el plazo de 60 días hábiles, contado desde la total tramitación del mismo. Compleméntase el citado Informe Final N° 17, de 2013, en los términos antes anotados. Transcríbase al Concejo Municipal de Ñuñoa, a la Unidad de Seguimiento y a la Subdivisión de Auditoría e Inspección, ambas de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República