Dictamen N° 10047/2020

N° 10.047 Fecha: 17-VI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría Regional la senadora Ximena Órdenes Neira para solicitar un pronunciamiento relativo a si, atendida la suspensión de funcionamiento de jardines infantiles, salas cuna y otros análogos, es posible aplicar respecto de dichos establecimientos el criterio contemplado en el dictamen N° 6.854, de 2620, de esta procedencia, en el caso que estos se hubieren acogido a la suspensión temporal de los contratos de trabajo regulada en la ley N° 21.227. Sobre el particular, cabe recordar que el dictamen aludido puntualizó que se pagaría a los proveedores impedidos de otorgar sus prestaciones por el cierre total o parcial de las instalaciones de los órganos públicos, siempre que mantuvieran vigentes los contratos de los trabajadores adscritos al respectivo acuerdo de voluntades y acreditaran haber enterado sus remuneraciones y cotizaciones de seguridad social. Añade ese pronunciamiento que la imposibilidad de dar cumplimiento a los contratos en los términos convenidos se deriva de una situación de caso fortuito o fuerza mayor, esto es, de la decisión de la autoridad de cerrar temporalmente las dependencias institucionales en razón de la crisis sanitaria que ha conducido a la declaración del estado de, excepción constitucional de catástrofe, siendo, por ende, un hecho irresistible y ajeno a la voluntad del proveedor. Ahora bien, el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 21.227 preceptúa qué, en el evento de que exista un acto o declaración de la autoridad competente, que disponga medidas sanitarias o de seguridad interior para el control, de la enfermedad denominada COVID-19, que impliquen la paralización de actividades en todo o parte del territorio del país y que impida o prohíba totalmente la entrega de los servicios contratados, los trabajadores afiliados al seguro de desempleo de la ley N° 19.728 que cumplan con las condiciones del presente Título, excepcionalmente tendrán derecho a la prestación que establecen, los artículos 15 y 25 de dicha ley, según corresponda, en las condiciones que se indican en los artículos siguientes. A su vez, el inciso primero de su artículo 3° señala que, salvo acuerdo en contrario de las partes, a efectos de dar continuidad a la relación laboral durante este período, el que deberá constar por escrito, el acto o la declaración de autoridad a que se refiere el inciso primero del artículo 1° tendrá por consecuencia la suspensión temporal, de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley, de los efectos de los contratos regidos por el Código del Trabajo en el o los territorios que correspondan, sin perjuicio de las obligaciones de los incisos siguientes. La vigencia de la suspensión se circunscribirá únicamente al período que la autoridad determine. El inciso segundo agrega que la suspensión de los efectos del contrato individual de trabajo implicará el cese temporal, por el período de tiempo que el acto o declaración de autoridad determine, de la obligación de prestar servicios por parte del trabajador y de la obligación de pagar la remuneración y demás asignaciones que no constituyan remuneración, señaladas en el inciso segundo del artículo 41 del Código de Trabajo, por parte del empleador. El inciso tercero añade que durante la vigencia de la suspensión producida por el acto o declaración de autoridad a que se refiere el inciso primero del artículo 1°, el empleador estará obligado a pagar las cotizaciones previsionales y de seguridad social, tanto de su cargo domo aquellos del trabajador, con excepción de las cotizaciones del seguro social de la ley N° 16.744, las que se calcularán sobre el cien por ciento de las prestaciones establecidas en este Título para las cotizaciones de pensión a que se refieren el inciso primero del artículo 17, el inciso tercero del artículo 29 y el artículo 59 del decreto ley N° 3.500, de 1980; y sobre la última remuneración mensual percibida, para el resto de las cotizaciones de seguridad social y salud, y sólo podrá poner término a la relación laboral por aplicación de la causal establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo, respecto de los trabajadores no afectos a los beneficios esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 159, números 1 al 5, del Código del Trabajo. En ese orden de consideraciones, se advierte que en la hipótesis por la que se consulta, esto es, cuando los respectivos jardines infantiles y salas cuna se hubieren acogido a la referida suspensión de los contratos de trabajo de sus servidores, no concurren los supuestos previstos en el precitado dictamen N° 6.854, de 2020, para mantener el pago de los servicios permanentes que las organismos públicos hubieren, contratado con ellos, por lo que no resulta posible emplear dicho criterio jurisprudencial en la situación sobre la que versa el presente oficio. Por último, cabe hacer presente que lo antes expresado es sin perjuicio de la facultad de la respectiva autoridad de evaluar la posibilidad de modificar los contratos o de poner término anticipado a los mismos, fundada en el interés público, en los términos previstos en la legislación, en las bases o en los contratos pertinentes, si las circunstancias de hecho lo hacen necesario (aplica dictamen N° 6.854, de 2020). Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República