Dictamen N° 58938/2020

Nº E58938 Fecha: 11-XII-2020 La Vicepresidenta Ejecutiva de la Junta Nacional de Jardines Infantiles -JUNJI-, consulta si atendido el estado de emergencia generado por el COVID-19, procede que el servicio a su cargo continúe transfiriendo fondos a entidades privadas sin fines de lucro; corporaciones municipales; municipalidades y servicios locales de educación que administran jardines infantiles financiados vía transferencia de fondos, no obstante la suspensión de las actividades. Además, requiere un pronunciamiento sobre cuál es la base de cálculo de la eventual transferencia. Requerido su informe, el Ministerio de Educación expresa que la suspensión de las clases presenciales en los establecimientos de educación parvularia del país, al constituir una medida adoptada por la autoridad sanitaria, a través de la resolución exenta N° 322, de 2020, de la Subsecretaría de Salud Pública, configura una situación de caso fortuito, razón por la cual la JUNJI puede realizar las transferencias a las entidades mencionadas. Por su parte, la Dirección de Presupuestos (DIPRES), no informó dentro de plazo, por lo que se emitirá el presente pronunciamiento prescindiendo de dicho antecedente. Al respecto, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1° y 32 bis de la ley N° 17.301, que crea la JUNJI, esta tiene a su cargo la creación, planificación, coordinación, promoción y estimulación del funcionamiento de sus jardines infantiles y de aquellos cuya administración y acciones encomienda a las municipalidades o entidades de derecho privado, mediante convenios. Por su parte, el artículo 3°, numeral 3°, del decreto N° 1.574, de 1971, del entonces Ministerio de Educación Pública, reglamento de la referida ley N° 17.301, indica, en lo pertinente, que la JUNJI realizará su tarea de promoción y estímulo de los jardines infantiles, entre otros, mediante convenios que celebre con instituciones públicas y/o privadas para que faciliten servicios o prestaciones a los jardines infantiles. Enseguida, la ley N° 21.192, de Presupuestos del Sector Público para el año 2020, en la partida de la JUNJI, contempla en las asignaciones 09-11-01-24-02-001, “Servicios Locales de Educación” y 09-11-01-24-03-170, “Convenios con Municipalidades y otras Instituciones”, los montos a ser traspasados para la operación de los jardines infantiles que funcionan bajo la modalidad de transferencia de fondos. La glosa 05 aplicable a la última asignación dispone que la entrega de haberes se regirá por el decreto N° 67, de 2010, del Ministerio de Educación, y sus modificaciones, y que mediante una o más resoluciones dictadas por el servicio y con la visación de la DIPRES, se establecerán los montos de los recursos mensuales que podrán transferirse a cada institución, en relación con el número de párvulos que asisten a los establecimientos de educación parvularia. Agrega que, con cargo a estos recursos podrán financiarse todo tipo de gastos, “incluidos los de personal, tales como remuneraciones, pagos de horas extras, bonos, aguinaldos, reajustes y demás beneficios legales, de acuerdo a lo establecido en los respectivos convenios”. Por su parte, el artículo 14 bis del citado decreto N° 67, de 2010, señala que “En caso de aparición de brotes epidemiológicos debidamente acreditados por la autoridad que corresponda o la ocurrencia de desastres naturales como sismos, maremotos, inundaciones u otras circunstancias debidamente calificadas” por la JUNJI, “que importen la suspensión de actividades en los jardines infantiles o una baja considerable de asistencia, se les podrá transferir en el respectivo mes un monto que corresponderá a las remuneraciones del personal que preste servicios en éste y al pago de los consumos básicos, siempre y cuando la suspensión o disminución de asistencia sea igual o superior a un mes y por períodos de treinta días. Con todo, el monto a transferir no podrá ser superior al 100% del monto total autorizado para este y los meses en que se aplique esta medida no se considerarán como base de cálculo de la transferencia de los meses que correspondan”. Añade su inciso segundo, que si la suspensión o disminución de asistencia se produce por un período inferior a un mes, la JUNJI fijará los días cuya asistencia se considerará para efectos de determinar la base de cálculo de la transferencia de fondos que corresponda. Finalmente, su inciso tercero señala que la JUNJI“determinará los establecimientos a los cuales se les podrá aplicar lo establecido en los dos incisos anteriores, como asimismo el período en que se aplicarán tales medidas, pudiendo ampliar o restringir su duración. Con todo, la autorización no podrá significar el cierre del establecimiento por un período superior a tres meses”. Como se advierte, el referido artículo 14 bis, que permite a la JUNJI adoptar medidas excepcionales en las circunstancias que indica, no resulta plenamente aplicable a la situación en estudio considerando el lapso que ha transcurrido desde que se decretara la suspensión de las clases presenciales en todos los jardines infantiles, mediante la citada resolución exenta N° 322, de la Subsecretaría de Salud Pública, publicada en el Diario Oficial el 29 de abril de 2020. Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que de conformidad con lo manifestado en el dictamen N° 3.610, de 2020, de esta Contraloría General, el brote del COVID-19 representa una situación de caso fortuito que, atendidas las graves consecuencias que su propagación puede generar en la población, habilita la adopción de medidas extraordinarias de gestión interna de los órganos y servicios públicos que conforman la Administración del Estado, con el objeto de resguardar a las personas que en ellos se desempeñan y a la población, evitando así la extensión del virus, al tiempo de asegurar la continuidad mínima necesaria de los servicios públicos. Luego, conviene destacar el criterio que emana del dictamen N° 6.854, de 2020, de este origen, según el cual, en la situación descrita, el pago a proveedores será procedente, siempre que estos mantengan vigentes los contratos de los trabajadores adscritos al respectivo acuerdo de voluntades y acrediten el cumplimiento del pago de sus remuneraciones y de las obligaciones de seguridad social. De esta manera, la obligación del proveedor de acreditar que mantiene vigentes los contratos de trabajo del personal adscrito al contrato administrativo, así como de encontrarse dando cumplimiento a las obligaciones laborales y previsionales, busca evitar que aquel pueda poner término a la relación laboral con sus trabajadores, no obstante continuar recibiendo el pago por los servicios por parte de la Administración del Estado, lo que provocaría una situación de enriquecimiento sin causa no tolerada por el ordenamiento jurídico. Enseguida, es dable expresar que el dictamen N° 10.047, de 2020, de este origen, manifestó que cuando los respectivos jardines infantiles y salas cuna se hubieren acogido a la suspensión de los contratos de trabajo de sus servidores en los términos de la ley N° 21.227, no concurren los supuestos previstos en el precitado dictamen N° 6.854, de 2020, para mantener el pago de los servicios permanentes que los organismos públicos hubieren contratado con ellos. Por consiguiente, en armonía con los anotados criterios y considerando que la imposibilidad de dar cumplimiento a las actividades previstas en los convenios de transferencias se deriva de la decisión de la autoridad sanitaria de suspender las clases presenciales, es dable concluir que la JUNJI puede transferir por los respectivos meses un monto que corresponda a las remuneraciones del personal que preste servicios en los jardines infantiles de que se trata y al pago de los consumos básicos, siempre y cuando el establecimiento con quien ha celebrado un acuerdo vía transferencia de fondos, continúe pagando las remuneraciones y las cotizaciones previsionales de sus trabajadores, y que estos últimos no se encuentren acogidos a la medida contemplada en la citada ley N° 21.227. Por otra parte, en relación a la base de cálculo de tales transferencias, cabe señalar que dado que el aludido artículo 14 bis tampoco contiene una regla especial a considerar a este respecto, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 14 del citado decreto N° 67, esto es, se deberá multiplicar el valor párvulo-mes previsto en el artículo 16 de ese reglamento por la asistencia promedio registrada en cada nivel del respectivo jardín durante el mes de funcionamiento anterior al mes precedente al pago en que no hubiere habido alerta sanitaria o un período de excepcionalidad que altere la normal concurrencia de los párvulos a sus establecimientos educacionales. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República