Dictamen N° 100955/2014

N° 100.955 Fecha: 29-XII-2014 La Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha remitido la presentación efectuada por la Municipalidad de Cochrane, en la cual solicita un pronunciamiento respecto de diversas materias relacionadas con la ley N° 20.742 -que Perfecciona el Rol Fiscalizador del Concejo; Fortalece la Transparencia y Probidad en las Municipalidades; Crea Cargos y Modifica Normas sobre Personal y Finanzas Municipales-, las que serán tratadas en el cuerpo del presente oficio. En primer lugar, la mencionada entidad edilicia consulta por la obligatoriedad y plazo para crear y proveer las plazas de secretario comunal de planificación, y de los jefes de las unidades de administración y finanzas, de desarrollo comunitario y de control, y el grado que han de ocupar en la planta de personal los funcionarios que ejerzan los cargos directivos de administrador municipal y secretario municipal. Asimismo, la recurrente solicita se aclare, por una parte, que debe entenderse por “representación protocolar” a que hace referencia el artículo 62 de la mencionada ley N° 18.695 -incorporado a esta mediante el artículo 1°, numeral 9), de la aludida ley N° 20.742-, y qué ceremonias quedarían comprendidas dentro de aquella y, por otra, a quién corresponde determinar las materias o tabla a desarrollar en las sesiones del anotado cuerpo colegiado durante el periodo de subrogancia del alcalde. En el mismo sentido, las Municipalidades de San Pedro y de Las Cabras -cuya presentación fue remitida por la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins-, han requerido un pronunciamiento en similares términos, pidiendo, además, la última de las citadas entidades edilicias, que se precise desde cuando operaría dicha representación. Sobre el particular, en lo concerniente a la primera consulta formulada por la Municipalidad de Cochrane, es menester señalar que este Organismo de Fiscalización se ha referido a la materia a través de los dictámenes N°s. 41.047, 81.956 y 84.772, todos de 2014 -los cuales se adjuntan-, cuyo criterio debe aplicarse en el caso planteado, atendida la obligatoriedad de los pronunciamientos de esta Contraloría General para la Administración del Estado. A continuación, en cuanto a la solicitud de pronunciamiento efectuada por las citadas entidades edilicias en orden a que se aclare qué debe entenderse por “representación protocolar”, a que hace referencia el artículo 62 de la mencionada ley N° 18.695, y qué ceremonias quedarían comprendidas dentro de aquella, cabe señalar, que el inciso primero de dicha norma dispone que “El alcalde, en caso de ausencia o impedimento no superior a cuarenta y cinco días, será subrogado en sus funciones por el funcionario en ejercicio que le siga en orden de jerarquía dentro de la municipalidad, con exclusión del juez de policía local. Sin embargo, previa consulta al concejo, el alcalde podrá designar como subrogante a un funcionario que no corresponda a dicho orden. No obstante, si la ausencia o impedimento obedeciere a razones médicas o de salud que imposibiliten temporalmente el ejercicio del cargo, la subrogancia se extenderá hasta 130 días”. Agrega el inciso segundo de la disposición en análisis, en lo que interesa, que “La subrogación comprenderá, también, la representación judicial y extrajudicial de la municipalidad y el derecho a asistir a sus sesiones sólo con derecho a voz, con excepción de la representación protocolar”, y que “El concejal que presida durante la subrogancia, además, representará protocolarmente a la municipalidad, y convocará al concejo”. Sobre la materia, al no encontrarse definida la “representación protocolar” para los efectos por los que se consulta, deben tenerse presente otros preceptos referidos a asuntos protocolares. Así, el artículo 87 del decreto N° 537, de 2001, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que Aprueba el Reglamento de Ceremonial Público y Protocolo, fija la precedencia de las autoridades chilenas y extranjeras en los actos y ceremonias oficiales, correspondiendo a los alcaldes el lugar que ahí se indica. A su turno, el subtítulo 22, “Bienes y servicios de consumo”, ítem 12, “Otros gastos en bienes y servicios de consumo”, asignación 003, “Gastos de representación, protocolo y ceremonial”, del decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que Determina Clasificaciones Presupuestarias-, autoriza a imputar dichos gastos a esa asignación, siempre que, junto a otros requisitos, se dispongan por concepto de actividades efectuadas en representación del organismo que realiza los desembolsos; de celebraciones relacionadas con sus funciones; por otras circunstancias que procedan por causas institucionales, excepcionales y que respondan a una necesidad de exteriorización de su presencia, y de reuniones llevadas a cabo en las Secretarías de Estado, con la concurrencia que se consigna. Cabe también considerar que, de acuerdo al sentido natural y obvio fijado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la locución “protocolo”, en la acepción que interesa, consiste en la “Regla ceremonial diplomática o palatina establecida por decreto o por costumbre.” Conforme a lo expuesto, es dable concluir que en la medida que la actividad en la que participe el jefe comunal -o quien desempeñe ese cargo-, se encuentre comprendida en algunas de las indicadas precedentemente y que ella, además, contenga elementos propios de la esencia del concepto por el que se consulta -esta es, regla ceremonial o palatina-, aquella tendría el carácter de protocolar. Enseguida, en relación a quien corresponde determinar las materias o tabla a desarrollar en las sesiones de dicho cuerpo colegiado durante el periodo de subrogancia del alcalde, es del caso manifestar que el citado inciso segundo del artículo 62 dispone, en lo que interesa, que “Mientras proceda la subrogancia, la presidencia del concejo la ejercerá el concejal presente que haya obtenido mayor votación ciudadana en la elección municipal respectiva, salvo cuando se verifique lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 107. El concejal que presida durante la subrogancia, además, representará protocolarmente a la municipalidad, y convocará al concejo”. Al respecto, es menester señalar que la convocatoria a las sesiones del concejo municipal lleva implícita la facultad de quien la efectúa de fijar las materias a tratar en ellas, ya que entender lo contrario implicaría limitar dicha actuación a la mera citación o llamado de los concejales a asistir a una hora y lugar determinado. Corrobora lo anterior, el hecho que el legislador en cada oportunidad que ha regulado la convocatoria del referido ente colegiado ha entregado a una autoridad determinada su realización en consideración a la naturaleza y función que desempeña, así los artículos 63, letra m), 83 y 84, todos de la citada ley N° 18.695, prescriben, respectivamente, que el alcalde -como jefe máximo de la municipalidad y a quien corresponde en tal calidad su dirección y administración superior-, tiene la atribución de convocar al concejo; el secretario municipal tratándose de la sesión de instalación del órgano pluripersonal y del jefe comunal o los concejales en caso de las sesiones extraordinarias, en las que solo se tratarán aquellas materias indicadas en la convocatoria. Por ende, en mérito de lo expuesto, dado que el inciso segundo del aludido artículo 62 de la ley N° 18.695 dispone expresamente que al concejal que presida el cuerpo pluripersonal durante la subrogancia del alcalde le corresponde convocar al concejo, es dable concluir que será dicha autoridad quien determine las materias a tratar en las sesiones respectivas. Lo anterior, es sin perjuicio que el aludido concejal al que le corresponda presidir el ente colegiado deba, necesariamente, coordinarse con el funcionario municipal que subroga al alcalde en las funciones específicas de administración de la entidad edilicia, a fin de fijar las materias a incluir en la anotada tabla, dando cumplimiento de esta manera a lo dispuesto en los artículos 3° y 5°, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuanto prescriben que la finalidad de la Administración -de la cual forman parte las municipalidades-, es promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo velar las autoridades “por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública”. Finalmente, respecto de la consulta relativa a sí bastaría que el alcalde no se encuentre físicamente en el municipio para que opere la subrogancia, cabe hacer presente que el artículo 76 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone, en lo que interesa, que la subrogación procede cuando un cargo no está siendo desempeñado efectivamente por el titular. En ese sentido, de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 74.579, de 2011, para que proceda la subrogación, es necesaria la existencia de una causal legal plausible y de relativa permanencia que justifique la intervención del subrogante y, además, que el titular se encuentre impedido para desempeñar su cargo como consecuencia de una circunstancia prevista por el legislador que origine tal impedimento, como acontece, entre otros, con el feriado, las licencias médicas, los permisos, el cumplimiento de una comisión de servicios o de un cometido funcionario, o que se trate de un asunto en que no deba intervenir por tener interés él, o su cónyuge u otra persona ligada al funcionario por relaciones de parentesco. De esta manera, bajo tales condiciones y en la medida en que se verifiquen los criterios reseñados procederá la subrogación del jefe comunal. Transcríbase a la Municipalidades de San Pedro y Las Cabras y a todas las Contralorías Regionales. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República